18 - قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده
قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده * ومن القواعد الفقهية المعروفة المشهورة قاعدة كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده . وفيها جهات من البحث: الجهة الاولى في مدركها ومستندها فنقول: وهو أمور ذكرها الفقهاء: الاول: قاعدة الاقدام. الثاني: قاعدة الاحترام. الثالث: قاعدة اليد. والرابع: الاجماع. أما الاول أي قاعدة الاقدام فالمراد بها أن كلا المتعاقدين أقدما على أن يكون مال
(هامش)
الحق المبين ص 88 و 138، عناوين الاصول عنوان 63، بلغة الفقيه ج 1، ص 67، و 116، مجموع قواعد فقه ص 71، قواعد فقه ص 90، القواعد ص 209، قواعد فقه ص 191، قواعد الفقهيه ص 98، قواعد فقهيه ص 105، القواعد الفقهيه (مكارم الشيرازي) ج 4 ص 213، قواعد الفقهيه ص 74، مجله حقوقي العام 2، ش 17، قاعده كل عقد يضمن بصحيحه، فصل نامه حق دفتر 11 و 12، العام 1366، قاعده ما يضمن بررسى فقهى حقوقي قاعده ما يضمن ماجستير، مجيد فرخى مقدم، مدرسة الشهيد مطهرى العالية. (*)
الآخر له بضمان لا مجانا وبلا عوض ولذلك لو كانت المعاملة صحيحة كان كل واحد منهما ضامنا للمسمى حسب إقدامه والتزامه فالبائع مثلا يكون ضامنا للمبيع المسمى بمعنى أنه في عهدته ويجب عليه تفريغ ما في ذمته باعطاء المبيع المسمى في العقد للمشتري وكذلك الامر في طرف المشتري. واستشكل على هذا الوجه أولا بان إقدام المتعاملين على أن يكون أخذ مال صاحبه وان كان مبنيا على أن يكون بعوض أي ما هو المسمى في العقد من الطرفين ولكن كان هذا الاقدام والالتزام بالمسمى - والمفروض عدم إمضاء الشارع ما التزما به واقدما عليه - وهو أن يكون أخذ كل واحد منهما مال صاحبه بالعوض المسمى فضمان كل واحد منهما لمال الآخر إذا تلف ولم يكن إتلاف في البين يحتاج إلى دليل آخر غير الاقدام لعدم إقدامهما على ضمان المثل والقيمة. ثانيا: أنه ما الدليل على أن إقدامه هذا ملزم له على ضمانه بالمثل أو القيمة فان (أوفوا بالعقود) 1 ليس في البين لان المفروض فساد العقد وعدم إلزام من طرف الشارع على الوفاء بهذه المعاملة والعقد فلو فرضنا أنه أقدم على أصل الضمان وعينه في المسمى والشارع لم يمض لزوم إعطاء المسمى مع التزامه هو بذلك وقلنا إن التزامه بأصل الضمان باق غاية الامر لم يلزمه الشارع باعطاء تلك الخصوصية وجوز له عدم إعطائه لها لكن عليه العمل على طبق إقدامه فيما عدا تلك الخصوصية فيبقى السؤال - بعد التسليم على أن إقدامه على أصل الضمان غير الاقدام على الخصوصية وهناك إقدامان - عن أنه ما هو الملزم لوجوب العمل على طبق هذا الاقدام. وبعبارة أخرى: إن هذا إلتزام ابتدائي لا يجب العمل به تكليفا ولا يوجب اشتغال الذمة والعهدة وضعا الذي يسمى بالضمان. وان شئت قلت: إن الالتزامات التي تقع بين الناس بصورة المعاوضة والمبادلة إن
(هامش)
(1) المائدة (5): 1. (*)
أمضاها الشارع وحكم بلزوم الوفاء بها فيجب الوفاء وإلا فهو مخير بين الوفاء بها وبين عدم الوفاء إن لم تكن المعاملة والوفاء بها محرما وإلا فان كان محرما شرعا كبيع الخمر أو البيع الربوي فلا يجوز الوفاء به والمفروض في المقام فساد العقد والمعاملة وعدم إمضاء الشارع لها فلا قيمة لهذا الالتزام والاقدام. ولكن يمكن أن يقال: إن العقلاء بناؤهم في أبواب معاملاتهم على أنه إذا أخذ شيئا من الطرف بعنوان أن يعطي بدله وعوضه فان تراضيا على عوض معين وسمياه - وهو الذي نسميه بالمسمى - فان تعذر ذلك المسمى فيرون المأخوذ مضمونا على الاخذ بالضمان الواقعي أي المثل أو القيمة فلو تلف المأخوذ في يده يرونه ضامنا فإذا حكم الشارع بفساد معاملة وعدم لزوم أداء المسمى لذلك الآخر فيرونه ضامنا بالضمان الواقعي ولم يصدر ردع عن هذا البناء فيكون ضمان المقبوض بالعقد الفاسد إذا تلف عند القابض على القاعدة ودليله بناء العقلاء مع عدم ردع الشارع الذي هو كاشف عن الامضاء. فهذا يكون دليلا خامسا لهذه القاعدة. وحاصل الكلام أن بناء العقلاء في معاملاتهم على أن الذى يأخذ ويقبض مال الغير بعنوان المعاوضة والمبادلة وباعطائه له ما يساويه - وان كان الاخذ بهذا القصد في المعاملة غير الصحيحة عندهم لفقد ما هو مانع عندهم - لا يذهب ما أخذه هدرا ولا يكون مجانا بل يرونه ضامنا لما أخذ ومشغولا ذمته بما قبض. نعم حيث أن المعاملة الكذائية باطلة عندهم فلا يرون ذمته مشغولة بالمسمى. وأما أصل اشتغال ذمته وكون ضمان ما قبض على عهدته فشئ مفروغ عنه ولعل نظر شيخ الطائفة 1 أبو جعفر الطوسي قدس سره في استدلاله للضمان في المقبوض بالعقد الفاسد وأمثاله من المتقدمين بانه أقدم على الاخذ والقبض بالضمان إلى ما قلناه وإلا فهذا الكلام بظاهره ظاهر الخلل.
(هامش)
(1) انظر: المبسوط ج 3، ص 64. (*)
وأما الثاني: أي قاعدة الاحترام وهي عبارة عن احترام مال المؤمن وان حرمته كحرمة دمه. فتقريب دلالتها في المقام هو أنه بعد ما حكم الشارع بفساد هذه المعاملة وعدم دخول كل واحد من العوضين في ملك الآخر لخلل في نفس العقد أو في المتعاقدين أو في العوضين فقبض كل واحد من المتعاملين لمال الآخر بدون اشتغال ذمته بشئ في قباله معناه أنه لا احترام لهذا المال ويذهب هدرا لو تلف بدون إتلاف من طرف القابض وهذا مناف مع جعل الشارع حرمته كحرمة دم مالكه فكونه محترما معناه أن القابض إذا لم يكن مالكا له لفساد المعاملة يكون ضامنا لدركه بمعنى أنه لو تلف فعليه غرامته بالمثل أو القيمة لا أنه يجب عليه الرد فقط فصرف تكليف ولا ضمان في البين هذا ما ذكروه. ولكن الانصاف أن صرف كون المال محترما لا يدل على أنه بمحض القبض يكون ضامنا ويكون المال في عهدته بل قضية احترامه عدم جواز التصرف فيه بدون إذنه وانه لو تصرف فيه واتلف أو نقص شيء منه بسبب تصرفه بدون إذن صاحبه فيكون ضامنا لذلك التلف أو ذلك النقص وعليه غرامته إلا أن تكون يده يد ضمان. وسنتكلم عنها ونقول إنها دليل مستقل بل هي العمدة في هذا الباب. والحاصل: أن مفاد قاعدة الاحترام هو أن مال المؤمن محترم مثل دمه فكما أنه لو جاء ضيف إليه فمات حتف أنفه عنده ليس على المضيف شيء فكذلك لو قبض ماله لا بالقهر والغلبة - حتى تكون يده عادية - لا شيء عليه لو تلف بالتلف السماوي من دون ارتباط إلى القابض لا مباشرة ولا تسبيبا. ولا منافاة بين عدم الضمان والاحترام ولذلك قال الشيخ الاعظم 1 وشيخنا
(هامش)
(1) المكاسب ص 103. (*)
الاستاذ 1 - قدس سرهما - أن الضمان في المقام مستند إلى اليد والمقصود من ذكر قاعدة الاقدام وكذلك الاحترام عدم ما يوجب تخصيص قاعدة اليد بمعنى أن اليد على مال الغير موجبة للضمان إلا في المال الذي لا احترام له كمال الكافر غير الذمي وأيضا إلا فيما إذا أقدم على إعطائه مجانا وبلا عوض فقاعدة الاحترام لاجل عدم وجود المخصص وهو عدم احترام المال والاقدام كذلك أيضا لان إقدامه على الاعطاء مجانا وبلا عوض يوجب تخصيص قاعدة اليد بل تخصصه. وأما الثالث: أي قاعدة اليد والمراد به النبوي المشهور أعني قوله صلى الله عليه وآله: وعلى اليد ما أخذت حتى تؤدي 2. وهذا الحديث الشريف من ناحية السند من جهة شهرتة بين الفريقين غني عن البحث والتكلم فيه من جهة أن هذه الشهرة توجب الوثوق بصدوره منه صلى الله عليه وآله وقد تقرر في الاصول أن موضوع الحجية الخبر الموثوق الصدور. وأما من ناحية الدلالة فنقول: الظاهر أن الظرف ظرف مستقر أي يكون عامله من أفعال العموم ك مستقر أو ثابت وأمثال ذلك لا أنه ظرف لغو كي يكون عامله من أفعال الخصوص مثل يجب و يلزم وأمثالهما. وذلك لجهات: الاولى: من جهة أنه لو كان متعلقا بأحد أفعال الخصوص فلابد من تقدير كلمة الرد أو الاداء وأمثال ذلك لان الموصول كناية عن المال المأخوذ. ويجب أو يلزم ويحتم على اليد المال المأخوذ لا معنى له لان الوجوب واللزوم لابد وأن يتعلق بالافعال لا بالذوات فلابد وأن يقدر كلمة الرد وما يشبهه حتى يكون معنى الحديث يجب أو يلزم على اليد - أي على المسيطر - رد المال الذى أخذه أو أداؤه أو
(هامش)
(1) منية الطالب ج 1، ص 118. (2) مستدرك الوسائل ج 14، ص 7، أبواب كتاب الوديعة، باب 1، ح 15944. (*)
إعطاءه وأمثال ذلك حتى يستقيم المعنى ولا شك في أن التقدير خلاف الاصل. الثانية: أنه لو كان الظرف ظرف لغو وكان متعلقا ب يجب أو يلزم فيكون الحكم معني في لسان دليله باتيان متعلقه وامتثاله وهذا ركيك إلى الغاية لان المعنى بناء على هذا يصير هكذا: يجب رد ما أخذه المسيطر وأداؤه حتى يرد ويؤدي ومثل هذا الكلام لا ينبغي أن ينسب إلى سوقي وهو من عامة الناس فضلا عمن هو رب الفصاحة والبلاغة وافصح من نطق بالعناد. الثالثة: أن ظاهر الكلام أن نفس ما أخذته اليد عليها لا ردها وأدائها ولا يمكن أخذ هذا الظاهر إلا بان يكون العامل من أفعال العموم لانه حينئذ يصير المعنى أن ما أخذته اليد أي المال الذى وقع تحت سيطرة القابض يستقر ويثبت عليه وهذا عبارة أخرى عن أن القابض ضامن لما قبضه لان الضمان في المقام عبارة عن كون المال المقبوض على عهدة القابض بوجوده الاعتباري لان وجوده التكويني تحت اليد ويكون القابض مسيطرا عليه. فالشارع اعتبر هذا المال الذى وقع تحت يد القابض وسيطرته على عهدته فالوجود التكويني لذلك المال تحت اليد والوجود الاعتباري فوق اليد عهدته مشغولة به ولا يرتفع عن العهدة إلا باداء ما هو مصداق لذلك الوجود الاعتباري ويحمل عليه بالحمل الشائع. وهذا الذى ذكرناه من كون ذلك الوجود الاعتباري فوق اليد ومستقر وثابت في العهدة يستفاد من ظهور كلمة على في الاستعلاء. ومن الواضح البين أن ما أخذته أي المال المقبوض حيث أنه لا يمكن أن يكون بوجوده الخارجي في العهدة - لان العهدة وعاء الموجودات في عالم الاعتبار بل هو نفس تلك الموجودات الاعتبارية كما أن الذهن عبارة عن نفس تلك الموجودات الذهنية لا أنه هناك ظرف ومظروف متغايران - فلابد وان يكون في العهدة بذلك
الوجود الاعتباري. وهذا الاعتبار سواء أكان من طرف الشارع أو من طرف العقلاء لا يزول ولا ينعدم إلا بأداء ما هو مصداق لذلك الوجود الاعتباري بالحمل الشائع وهذا هو عين الضمان إذ العرف لا يفهم من الضمان إلا هذا المعنى. ولا شك في أنه ما دامت العين - أي نفس المال المقبوض الذى هو تحت اليد - موجودة فيكون المصداق الحقيقي لذلك الوجود الاعتباري هو نفس المال الخارجي إذ هو واجد للجهات الثلاث أي المقومات النوعية والصفات الصنفية والمشخصات الخارجية وذلك كما أن صورة الذهنية لذلك المال الشخصي مصداقها الحقيقي أولا وبالذات بدون عناية هو نفس ذلك المال الخارجي وأما إذا تلف المال فمصداقه المثل مع وجوده وعدم تعذره بل وعدم تعسره لان المثل واجد لجهات نوعيته وصنفيته وان كان فاقدا لجهات شخصية المال. نعم مع فقد المثل لا يمكن أداء التالف إلا من جهة ماليته وهذه الجهات الثلاث مترتبة وطولية في مقام تفريغ الذمة عما ثبتت واستقرت على عهدته بمعنى أنه لا تصل النوبة إلى المثل إلا بعد تعذر الشخص ولا إلى القيمة والمالية إلا بعد تعذر المثل وهذا المعنى الذى ذكرنا للضمان هو المرتكز في أذهان العرف والعقلاء في باب الضمان. وخلاصة الكلام أن الحديث الشريف يدل على أن مال الغير إذا وقع تحت يد شخص وسيطرته يكون مستقرا وثابتا في عهدته حتى يؤديه على بعض النسخ أو حتى يؤدي بدون الهاء في بعض النسخ الاخر. وهذا الاختلاف في النسخ لا يؤثر في معنى الحديث وان احتمل بعض أن كلمة يؤديه مع الهاء يؤيد أن الظرف ظرف مستقر لا أنه ظرف لغو حتى يكون عامله من أفعال الخصوص مثل يجب و يلزم لان هذه الكلمة مع الهاء معناه أنه يؤدي ذلك الذي أخذه ونفس ما وقع تحت اليد ووجوب رد نفس ما وقع تحت اليد بعد
التلف غير معقول بل المعنى المعقول منه هو أن ذلك المأخوذ على عهدته ولا يفرغ ذمته إلا بأداء ذلك الامر الاعتباري الذى على عهدته بالترتيب الذي ذكرنا. ولكن أنت خبير بأنه لا فرق من هذه الجهة بين أن يكون الظرف لغوا أو مستقرا ومتعلقه من أفعال العموم أو الخصوص إذ بناء على الاخير أيضا لا مانع من أن يكون المراد أنه يجب رد نفس ذلك الشيء الذي أخذ بأحد الوجوه الثلاثة المتقدمة. كما أن ما احتمله بعض آخر - من أن مفاد الحديث بقرينة وجود هذا الضمير عبارة عن وجوب الرد تكليفا ما دامت العين موجودة وقبل التلف إذ بعد التلف لا يمكن رده فلا ربط له بباب الضمان أصلا - لا وجه له لما ذكرنا من أن معنى الحديث وظاهره المتفاهم عرفا هو كون المأخوذ وما هو تحت اليد والسيطرة على عهدته مستقرا وثابتا إلى أن يفرغ ذمته ويؤدي ذلك الشيء بأحد الوجوه الثلاثة المترتبة الطولية المتقدمة. وأما الرابع أي الاجماع فقد ادعاه جمع من أساتذة الفقه وأساطين هذا الفن وأرسلوه إرسال المسلمات ولكن مع ذلك كله ليس من الاجماع المصطلح الاصولي الذي بنينا على حجيته إذ الذى سلمنا حجيته كان عبارة عن اتفاق الكل أو الجل مع عدم مستند في البين فحينئذ يكون مثل ذلك الاتفاق كاشفا عن تلقيهم الحكم عن الامام المعصوم. وفيما نحن فيه على فرض تسليم الاتفاق حيث أن بعضهم تمسكوا بقاعدة الاقدام وبعض آخر بقاعدة الاحترام وجمع آخر بحديث على اليد فيسقط اتفاقهم عن الاعتبار ولابد من المراجعة إلى نفس المدارك. وقد حكى الشيخ الاعظم عن شيخ الطائفة وفقيه عصره في شرح القواعد وابن إدريس في السرائر - قدس أسرارهم - الاجماع على هذا الحكم 1. ولكن عرفت ما في التمسك بالاجماع في هذا المقام.
(هامش)
(1) المكاسب ص 101. (*)
الجهة الثانية في مفاد هذه القاعدة ومعناها فنقول: تارة يعبر عن هذه القاعدة بما جعلناه عنوان هذه الكلية في أول هذه المسألة وهو كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده واخرى يعبر عنها ب كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده . ولا شك في أن الاول أشمل من الثاني لشموله الايقاعات أيضا بخلاف الثاني فانه مخصوص بالعقود وذلك من جهة ظهور لفظة ما الموصولة في الاعم من العقد والايقاع بخلاف لفظ العقد المذكور في الجملة الاخيرة فانه لا يمكن أن يكون أعم من نفسه ومن غيره. فبناء على كون القاعدة الكلية هو الاول فيشمل الجعالة والخلع أيضا وبناء على الثاني تكون مختصة بالعقود أعم من أن يكون لازما أو جائزا. وأما الضمان فقد ذكرنا أن المتفاهم العرفي منه أن الشيء بماليته يكون على العهدة وبينا معنى كون الشيء في العهدة وانه بوجوده الاعتباري هناك لا بوجوده الخارجي فانه غير معقول وهذا المعنى هو الجامع بين ضمان المسمى والضمان الواقعي غاية الامر في ضمان المسمى يعينون مالية ذلك في مقدار معين من النقود أو في عين من الاعيان المتمولة وأما مع عدم تعيين مالية الشيء في نقد أو جنس من الطرفين - أي الضامن والمضمون - فقهرا يكون الضمان عبارة عن اشتغال ذمته بذلك الشيء بواقع ماليته على الترتيب الذي تقدم من الجهات الثلاث. فليس الضمان في الضمان الواقعي مغايرا بحسب المفهوم والمعنى مع ضمان المسمى بل كلاهما بمعنى واحد غاية الامر في الضمان المسمى برضاية الطرفين بل بالتزامهما تعين في شيء فمع إمضاء العقلاء والشارع يجب عليهما العمل بما إلتزما. فظهر مما ذكرنا أنه بناء على تمامية هذه القاعدة واعتبارها فالضمان في الصحيح
والفاسد بمعنى واحد غاية الامر في الصحيح حيث أن المتعاملين عينا ضمان كل واحد من العوضين في الآخر والتزما بذلك وأمضى الشارع هذه المعاوضة والالتزام من الطرفين فيجب على كل واحد منهما الوفاء بالتزامه. وأما في الفاسد حيث أن الشارع لم يمض تلك المبادلة وذلك الالتزام الذى التزم به الطرفان فلا يجب الوفاء فلا يبقى محل ومجال لضمان المسمى فان دلت هذه القاعدة - كما هو مفادها - أن في الفاسد أيضا ضمان فلابد وأن يكون هو الضمان الواقعي أي المثل أو القيمة بعد تعذر المثل أو تعسره فالضمان في الفاسد على تقدير ثبوته بعد تلف المقبوض بالعقد الفاسد بالمثل أو القيمة يكون على طبق القاعدة. وخلاصة الكلام أن مفاد هذه القاعدة هو أن المقبوض بالعقد الفاسد أو بالايقاع الفاسد بناء على التعميم لا يذهب هدرا بل مضمون على القابض بمعنى أن نفس المقبوض والمأخوذ بوجوده الاعتباري في عهدة القابض وفي ذمته ولا يفرغ إلا بأدائه إلى به وأداؤه ما دام كان المال المأخوذ موجودا يكون بأداء نفس العين المأخوذة ومع تلفه فبالمثل إن كان مثليا وبالقيمة إن كان قيميا. فما ذكره ابن إدريس - من أن المقبوض بالعقد الفاسد يجري مجرى الغصب عند المحصلين إلا في الاثم 1 لا يخلو من وجه. ومدرك هذا الحكم الكلي هي قاعدة على اليد أي قوله صلى الله عليه وآله: وعلى اليد ما أخذت حتى تؤدي وفي بعض النسخ حتى تؤديه وقد تقدم في الجهة الاولى كيفية دلالة الحديث الشريف على الضمان نعم فيما إذا كان صاحب المال المقبوض أعطاه مجانا بحيث لو كان هذا العقد الفاسد فعلا صحيحا لما كان على القابض شيء ولم يكن ضامنا لا بالمسمى لانه ليس مسمى في البين على الفرض ولا بالضمان الواقعي لانه لا سبب للضمان إلا ما ربما يتخيل من كونه هي اليد التي جعلها صلى الله عليه وآله في الحديث سببا
(هامش)
(1) السرائر ج 2، ص 326، وص 488. (*)
للضمان ولكن المورد - أي فيما إذا لم يكن الاعطاء بعنوان العوض والمبادلة بل كان تمليكا أو إباحة بلا عوض - خارج عن موضوع الحديث أي عن تحت قاعدة وعلى اليد تخصيصا أو تخصصا بمعنى أنه لو أخذنا بظاهر عموم على اليد وقلنا بان لهذه الجملة إطلاق شمولي يشمل كل يد سواء كانت مأذونة من قبل المالك أو من قبل الله أو كانت غير مأذونة فالمورد خارج تخصيصا لانه لا شك في خروج اليد المأذونة عن هذا العموم وعدم شمول هذا الحكم أي الضمان لها. وأما لو قلنا بان المراد من اليد التي جعلت في الحديث الشريف موضوعا للضمان خصوص اليد العادية أو غير المأذونة فخارج بالتخصص وهو واضح. ومن هنا يستخرج كلية أخرى عكس الكلية الاولى وهي كل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده وذلك من جهة أن العقد الذي لا يضمن بصحيحه - كالهبة غير المعوضة والعارية غير المضمونة في غير الدرهم والدينار وأمثال المذكورات مما لا ضمان في صحيحها - لابد وأن يكون بناء المتعاقدين على الاخذ والاعطاء مجانا وبلا عوض فأما قاعدة على اليد فلا تشملها لما ذكرنا من خروج المذكورات عن عمومها تخصيصا أو تخصصا. ولا إتلاف في البين لان المفروض هو تلف المقبوض لا إتلافه فليس موجب ضمان في البين أما الضمان الواقعي فقد عرفت أنه لا إتلاف على الفرض ولا تشمله عموم على اليد وأما ضمان المسمى فعدمه من جهة عدم المسمى إذ المفروض أنه لو كان صحيحا فلا ضمان فكيف يعقل أن يكون في فاسده ضمان المسمى مع أنه بلا مسمى. فتلخص أن مدرك الضمان هي قاعدة على اليد وهي جارية في الكلية الاولى أي ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ولذلك نقول بالضمان وأما في الكلية الثانية فلا تجري ولذلك نقول بعدم الضمان فيما لا يضمن بصحيحه فظهر صحة كلتا الكليتين أصلا وعكسا.
وأما البحث في أن الباء في هذه الكلية هل للسببية أو الظرفية لا أثر له بعد وضوح المراد وقد بينا المراد ومفاد الكليتين. ولا شك في استعمال الباء في كلا المعنيين في الكتاب العزيز وفي كلام العرب الذين يستشهد بكلامهم على صحة الاستعمال ولا ظهور في خصوص أحد المعنيين إلا بالقرينة وفي المقام يصح بكلا المعنيين. أما الظرفية فواضح لانه بناء عليها يكون المعنى كل عقد أو إيقاع يكون في صحيحه ضمان ففي فاسده أيضا كذلك. وفي الكلية السلبية أيضا كذلك أي يكون مفادها: كل ما ليس في صحيحه ضمان ففي فاسده أيضا ليس ضمان. وأما السببية فليس المراد السبب التام أي العلة التامة بحيث يكون المؤثر في الضمان هو العقد فقط ولا يكون لشئ آخر دخل فيه أصلا لان مثل هذا المعنى لا يمكن الالتزام به حتى في الصحيح فضلا عن الفاسد إذ لا شك في مدخلية القبض فيه أيضا في الضمان لما تقرر في محله من أن تلف المبيع بل الثمن أيضا قبل القبض من مال صاحبه الذي كان له قبل وقوع المعاملة فالعقد في الصحيح أيضا ليس تمام الموضوع لضمان كل واحد من المتعاملين لمال صاحبه بل الموضوع هو العقد مع القبض وفي الفاسد أيضا العقد باعتبار كونه مصداقا للاقدام مع القبض باعتبار كونه مصداقا لليد. وأما ما ذكره شيخنا الاستاذ قدس سره في هذا المقام من أن شرطية القبض لكون العقد سببا للضمان 1 لا ينافي استناد الضمان إلى العقد إن كان مراده أن شرطية القبض لا ينافي كون العقد تمام الموضوع وسببا تاما للضمان فلا يخلو من غرابة. وان كان مراده أنها لا ينافي اقتضاء العقد للضمان ومدخليته فيه فهذا شيء واضح ليس قابلا للانكار. ولكن الطرف يدعى أن العقد الفاسد أيضا له تأثير ومدخلية في الضمان باعتبار كونه مصداقا للاقدام كما بينا وتقدم. ثم إن العموم في هذه الكلية أصلا وعكسا - سواء كان الاصل كل عقد يضمن أو
(هامش)
(1) منية الطالب ج 1، ص 120. (*)
كل ما يضمن - هل هو باعتبار الانواع أو الاصناف أو الاشخاص ؟ الظاهر هو الاخير. والاشكال عليه - بأن الشخص لا يمكن أن يكون مقسما للصحيح والفاسد بل إذا كان صحيحا فهو صحيح دائما وإلى الابد ولا يتغير عما هو عليه وإلا يصير شخصا آخر وكذلك في العكس أي إذا كان فاسدا فهو لا يتغير عما هو عليه - لا يرد لانه ليس المراد أن هذا الشخص الخارجي الذي صحيح وفاسد صحيحه كذا وفاسده كذا بل المراد أن كل عقد أو إيقاع كان بحيث أنه على تقدير أن يكون صحيحا فيكون فيه الضمان فهو على تقدير فساده أيضا يكون فيه الضمان أي بعد القبض وكل عقد أو إيقاع على تقدير صحته لا يوجب الضمان لانه أقدم على أن يكون مجانا وبلا عوض فهو على تقدير فساده أيضا لا يوجب الضمان لانه أقدم على أن يكون بلا عوض ومجانا فيكون بواسطة هذا الاقدام خارجا عن تحت عموم على اليد تخصيصا أو تخصصا. وهذا الحكم عام يشمل جميع أشخاص طبيعة العقد أو الايقاع. إن قلت: إن ظاهر الكلية هو أن كل شخص من أشخاص العقد بناء على أن يكون العموم بلحاظ الاشخاص والافراد لا الانواع والاصناف فعلا يكون مقسما للقسمين أي كل واحد منهما فعلا واجد للصحة والفساد وهذا محال لاجتماع الضدين أو النقيضين وكيف يكون عقد شخصي واحد متصفا بالصحة والفساد معا. قلنا: ليست هذه الجملة بهذه الصورة وهذه الالفاظ واردة في آية أو رواية معتبرة حتى تقول يجب الاخذ بظاهرها وظاهرها كذا وكذا بل لابد من الاخذ بها بمقدار ما يدل عليه مدركها. ولا شك في أن مدركها بناء على ما تقدم أنه قاعدة على اليد بضميمة عدم الاقدام مجانا كي يكون من باب تخصيص القاعدة أو تخصصها به بل دخل في المعاملة واقدم على الاعطاء بعنوان المبادلة والمعاوضة لا مجانا فكل مورد انطبق عليه أحد هذين الضابطين يحكم بحكمه بمعنى أن كل عقد لا يكون بعنوان
المبادلة والمعاوضة بحيث لو كان صحيحا واجدا لجميع الاجزاء والشرائط المعتبرة فيه شرعا وعرفا ولا يكون فيه مانع من الموانع فمع ذلك لا يوجب الضمان لانه أقدم على إعطاء ماله مجانا وبلا عوض فلا تؤثر اليد في الضمان فيكون فاسده أيضا كذلك. وكل مورد يكون صحيحه موجبا للضمان لعدم إقدامه مجانا ففاسده أيضا كذلك. وذلك من جهة أن الصحة والفساد لا دخل لها في الضمان وعدمه بل المناط كل المناط هو وقوع اليد على مال الغير مع إقدام ذلك الغير على الاعطاء بعنوان المعاوضة والمبادلة فيكون فيه الضمان أو بلا تعويض فليس فيه ضمان. وأنت خبير بأن هذا حكم تقديري يشمل جميع أشخاص العقود كسائر القضايا الحقيقية المقدرة الوجود ولا خصوصية لهذه القضية من بين سائر القضايا الحقيقية حتى يقع مورد البحث والاحتمالات والنقض والابرام. الجهة الثالثة في موارد تطبيق هذه القاعدة وقد عرفت جريانها في جميع العقود المعاوضية. فمنها: البيع ففي صحيحه ضمان لانه عبارة عن تمليك عين متمول بعوض مالي وكذلك في فاسده لما ذكرنا مفصلا فلا نعيد. نعم لو قال: بعتك بلا ثمن وقبض الطرف فهذه القاعدة تقتضي عدم الضمان لان مثل هذا البيع على تقدير صحته لا ضمان فيه لانه أقدم مجانا وبلا عوض. ومنها: الاجارة ومعلوم أن صحيح الاجارة موجب للضمان بالنسبة إلى منافع العين المستأجرة سواء استوفي المنافع أو لم يستوفها ولكن بعد قبض العين المستأجرة فكذلك في فاسدها يكون ضامنا للمنافع بعد قبض العين التي استأجرها سواء
استوفى تلك المنافع أم لم يستوفها. لا يقال: تلك المنافع غير المستوفاة لم تقع تحت اليد كي يكون ضمانها ضمان اليد ولا استوفاها كى يكون ضمان الاستيفاء لقاعدة احترام مال المؤمن ولا العقد صحيح كي يكون ضمان المسمى بواسطة لزوم الوفاء بالعقد فبأي وجه يكون ضامنا للمنافع غير المستوفاة. لانا نقول: الضمان ضمان اليد لان اليد على العين يد على المنافع لانه لا شك في أن المراد من اليد ليس هي الجارحة المخصوصة حتى يقال إن المنافع غير المستوفاة معدومة فكيف تقع تلك الاشياء المعدومة تحت الجارحة المخصوصة بل المراد من اليد هو الاستيلاء ولا شك في أن المستولي على العين المستأجرة مستول على منافعه الموجودة وغير الموجودة التي يمكن استيفاؤها. هذا كله بالنسبة إلى المنافع وأما بالنسبة إلى نفس العين فالاقوال فيها مختلفة وبعضهم قالوا بالضمان مع عدم الضمان في الصحيح منها لو تلفت العين المستأجرة بدون تعد وتفريط لانها أمانة مالكية سلمها إلى المستأجر لاستيفاء حقه من تلك العين ويجب على المؤجر التسليم للزوم الوفاء بالعقد فيد المستأجر في الاجارة الصحيحة يد مأذونة من قبل المالك ويد استحقاق لا يوجب الضمان. وأما في الفاسدة فليست يد مأذونة واستحقاق بل تسليمها إلى المستأجر ليس إلا من جهة تخيل المؤجر استحقاقه وهو في الواقع ليس بمستحق فتكون يده يد غصب وعدوان فيضمن المقبوض. ونسب هذا القول في الرياض إلى مجمع الفائدة للاردبيلي مدعيا أنه المفهوم من كلمات الاصحاب 1 فبناء على هذا يكون هذا نقضا على الكلية السلبية أي جملة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده لان الاجارة الصحيحة لا يضمن فيها العين
(هامش)
(1) راجع: رياض المسائل ج 2، ص 8. (*)
بالتلف السماوي بدون تعد وتفريط مع أنه في فاسدها ضمان بناء على هذا القول. وبعض آخر قالوا بعدم الضمان وبه صرح العلامة قدس سره في التذكرة 1 وأيضا في جامع المقاصد استظهر القول بعدم الضمان من كلمات الاصحاب حيث قال في باب الغصب: إن الذي يلوح من كلامهم هو عدم ضمان العين المستأجرة فاسدة لكنه هو نفسه قال: والذي ينساق إليه النظر هو الضمان لان التصرف فيه حرام لانه غصب فيضمنه 2. والتحقيق في هذا المقام هو أن يقال: إن كانت العين داخلة في مصب الاجارة فلا ضمان لا في صحيحها ولا في فاسدها وذلك أما في صحيحها فمن جهة أن مالك العين المستأجرة يلزم عليه تسليم العين المستأجرة إلى المستأجر فتكون يد المستأجر يد مأذونة من قبل المالك ويد استحقاق فلا موجب للضمان وهو واضح وأما في فاسدها فمن جهة أن العين حيث أنها مصب الاجارة فدخل المالك على عدم الضمان بهذا الاستيلاء. وقد عرفت أن إقدام المالك على تسليم ماله إلى الطرف بعنوان عدم الضمان يوجب عدم تأثير اليد في الضمان بل يوجب تخصيصه أو تخصصه. وأما إن لم تكن داخلة في مصب الاجارة بمعنى أن الاجاره تتعلق بالمنفعة لا بالعين ففي الصحيح منها وان كان أيضا لا ضمان بالنسبة إلى العين من جهة أن استيفاء المنفعة حيث أنه متوقف على تسليم العين في مثل إجارة الدار للسكنى والدكان للاشتغال فيه فيجب على المؤجر إعطائها وتسليمها إلى المستأجر من باب كونه مقدمة لتسليم المنفعة إليه حيث أنه بدونه لا يمكن فليس يد المستاجر القابض يد ضمان. ولكن عدم الضمان ليس من جهة أن هذا العقد ليس فيه ضمان حتى يقال في فاسده أيضا لا ضمان بحكم الكلية الثانية أي الكلية السلبية لانه أمر خارج عن
(هامش)
(1) تذكرة الفقهاء ج 2، ص 318. (2) جامع المقاصد ج 1، ص 216. (*)
مصب العقد. وأما في الفاسدة فالضمان فيها بناء على هذا - أي بناء على عدم دخول العين في مصب الاجارة - يكون على طبق القواعد الاولية لان يده وقعت على مال الغير من دون كونه مقدما على إعطاء ماله لاستحقاق الطرف لان المفروض أن الاجارة باطلة ولا استحقاق للطرف أصلا. هذا على حسب كل واحد من الاحتمالين. ولكن الظاهر في إجارة الاعيان أن العين داخلة في مصب الاجارة وحقيقة الاجارة في إجارة الاعيان وان كانت عبارة عن تمليك منفعة العين بعوض مالي معلوم ولكن تمليك المنفعة ليس بعنوانها مستقلة بل بعنوان أنها من صفات العين وعوارضها فالاجارة متعلقة بالعين ومعنى إجارة العين تمليك منفعتها المعلومة بعوض معلوم ولذلك يقول المؤجر في مقام إنشاء الاجارة آجرت هذه الدار أو هذا الدكان مثلا بكذا ويفهم العرف من هذه العبارة أنه ملك منفعة الدار أو الدكان أو الانتفاع بهما للمستأجر فالاجارة المتعلقة بالعين تفيد هذا المعنى حتى فيما تكون المنفعة من الاعيان كالثمرة التي على الشجرة وكالحليب في الشاة المنحة تلاحظ في إجارة الشجرة والشاة المنحة بوجودها التبعي أي الوصفي العرضي وإلا يكون بيعا للثمرة والحليب لا إجارة. وحاصل الكلام أن الاجارة تتعلق أولا وبالذات بالعين غاية الامر باعتبار وصفها وعرضها الكذائي. ويمكن أن يقال في باب الاجير أيضا يكون الامر كذلك وان كان الاجير حرا أي تعلق الاجارة بنفس الحر باعتبار الانتفاع بعمله الكذائي والشاهد على ذلك أن في عقد الاجارة الاجير يقول آجرتك نفسي لعمل كذا فتكون العين دائما في جميع أقسام الاجارات داخلة في مصب الاجارة ومتعلقة لها ففي جميع أقسام الاجارات الفاسدة يكون الضمان بالنسبة إلى العين تابعا للضمان في الصحيحة وحيث لا ضمان في
الصحيحة منها لما ذكرنا من أن يد المستأجر يد مأذونة ويد استحقاق فتكون يده عليها بتسليم المالك لها إليه بواسطة لزوم الوفاء بالعقد فلا موجب للضمان وهذا الحكم جار حتى في الاجير إذا كان عبدا أو أمة ففي جميعها تكون اليد يد أمانة مالكية ولا ضمان للعين لو لم يكن تعد ولا تفريط في البين فالكليتان إيجابا وسلبا أي قولهم كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده لا انتقاض فيهما. وأما الاجير إذا كان حرا فلا معنى للضمان لا في الصحيح ولا في الفاسد. ومنها: العارية فان في صحيحها في غير المضمونة وفي غير الذهب والفضة لا ضمان وكذلك في فاسدها في غير ذينك الموردين لعين ما ذكرنا في الاجارة من أن اليد والاستيلاء وقعت باذن المالك مجانا وبلا تعويض فلا تكون اليد يد ضمان لاقدام المالك على المجانية وعدم التعويض بخلاف العقود المعاوضية فان تسليم المالك ماله إلى الطرف هناك بعنوان التعويض وأخذ البدل. وأما في فاسدها فيما إذا كانت مضمونة كما إذا شرط المعير ضمانها أو كانت عارية الذهب والفضة فمقتضى الكلية الايجابية أي كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده هو الضمان في المذكورات ولكن بناء على ما ذكرنا في وجه الضمان من وقوع اليد على مال الغير وعدم إقدامه على المجانية وعدم التعويض ففي القسم الاول من المذكورات - أي فيما إذا اشترط الضمان - لابد وأن نقول بالضمان لو تلف بعد قبض المستعير كما هو المفروض لان المالك لم يقدم على المجانية وعدم التعويض بل اشترط العوض. وأما في الثاني - أي فيما إذا كانت عارية الذهب والفضة - فان قلنا بان الضمان حكم تعبدي من قبل الشارع وإلا فالمالك لم يقصد التعويض بل قصد إعطاء ماله للمستعير مجانا وبلا عوض فتكون يد المستعير يد أمانة ولا ضمان. وهذا هو الصحيح كما هو واضح. ومنها: الهبة وهي على قسمين: معوضة وغير معوضة
أما الثاني - أي غير المعوضة - فمن أوضح وأجلى مصاديق الكلية السلبية أي ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده لاقدام المالك على المجانية وكون الاعطاء بلا قصد تعويض فيد القابض يد مأذونة فلا ضمان. وأما الاول - أي المعوضة - فان كان العوض بازاء الموهوب ففي الصحيح والفاسد في كليهما الضمان لان المالك لم يقدم على الاعطاء مجانا فلا مخصص لعموم على اليد . وان كان العوض بازاء هبة الآخر الشيء الفلاني بمعنى أنه هبة بازاء هبة لا الموهوب بازاء الموهوب فلا ضمان لا في الصحيح ولا في الفاسد لانه لم يقصد باعطائه المال الموهوب المبادلة والتعويض فهو في الحقيقة يرجع إلى أنه أعطاه مجانا وبلا عوض غاية الامر اشترط عليه أن يهبه الشيء الفلاني فان لم يفعل يكون للواهب خيار تخلف الشرط. ومنها: الصلح وهو أيضا على قسمين: بلا عوض ومع العوض. فالاول حاله حال الهبة غير المعوضة أي لا ضمان فيه لا في الصحيح منه ولا في الفاسد. وأما الثاني - أي الصلح مع العوض - فحكمه حكم البيع فيكون مشمولا لكلتا القاعدتين أي الاصل والعكس. أما الاصل: فلان المفروض أن صلح المال الفلاني بعوض مسمى معناه تضمينه بذلك المسمى وتبديله به ولذلك ربما يقال إن الصلح الواقع على الاعيان المتمولة بعوض مالى هو عين البيع وإن كان هذا غير صحيح لان المنشأ بعقد الصلح هو عنوان التسالم ابتداء غاية الامر التسالم على مثل هذه المبادلة وأما المنشأ بعقد البيع ابتداء هو نفس المبادلة فالنتيجة أن إقدام المالك في مثل هذا الصلح ليس مجانا وبلا عوض ففي صحيحه وفاسده الضمان.
ومنها: الرهن فان صحيحه لا يوجب الضمان لان الراهن يسلم المال المرهون إلى المرتهن ليكون وثيقة لدينه ولا يقصد بذلك الاعطاء والتسليم المعاوضة والمبادلة فتكون أمانة مالكية عند المرتهن فيد المرتهن على ذلك المال يد مأذونة ولا يوجب الضمان وتكون خارجة عن مفاد على اليد تخصصا أو تخصيصا. فكذلك فاسده أيضا لا يوجب الضمان وذلك لوحدة السبب فيهما وهي إقدامه في إعطائه وتسليمه إلى المرتهن على عدم الضمان في كلتا الصورتين. ومنها: عقد السبق ففي الصحيح منه يستحق السابق السبق فالعمل الذي يصدر من السابق فيه ضمان المسمى أي السبق المعين وهذا مما لا شك فيه إذ ليس المراد من الصحة إلا هذا المعنى فمقتضى هذه القاعدة أي قاعدة كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده أن يكون في فاسده أيضا ضمان غاية الامر ليس الضمان ضمان المسمى لانه منوط بالصحة فلابد وأن يكون أجرة مثل عمله لان عمله محترم ولم يقدم على إيجاده بدون عوض بل كان إقدامه على هذا العمل بعنوان أخذ السبق. إن قلت: في هذا المورد ليست يد في البين كي تكون سببا للضمان. قلنا: إن سبب الضمان هنا قاعدة احترام عمل المسلم حيث أن هذا العمل صدر منه بسبب التزام الطرف باعطاء السبق له لو كان سابقا فعمله محترم وان كان من جهة فساد هذا العقد لا يستحق مال الذي عين للسابق أي المسمى ولكن عمله لا يكون هدرا ولغوا إلا أن يكون من الاعمال المحرمة التي ألغى الشارع ماليتها أو من أعمال السفهاء الذي لا اعتبار لها عند العقلاء كبعض الاعيب السفهاء والصبيان. وخلاصة الكلام هو أنه في كل عقد أو إيقاع كان في صحيحه الضمان - سواء كان ضمان المسمى بدل المال الذي يسلمه إليه الطرف أو العمل الذي يعمله كعمل الاجير في عقد الاجارة أو عمل العامل في الجعالة أو عمله في عقد السبق والرماية - ففي فاسده الضمان أيضا إما من جهة اليد على مال الغير مع عدم الاقدام على المجانية من
قبل صاحب المال حتى تكون يده يد مأذونة ولا تكون سببا للضمان بل تكون خارجة عن عموم على اليد تخصيصا أو تخصصا كما تقدم. وإما من جهة احترام عمل المؤمن مع عدم إقدام العامل مجانا. وأما لو لم يكن في صحيحه الضمان من جهة عدم قصد المبادلة والمعاوضة في إعطاء ماله أو عدم قصد التعويض في عمله ففي فاسده لا ضمان أيضا لعدم تحقق سبب الضمان لا قاعدة وعلى اليد ما أخذت حتى تؤديه ولا قاعدة الاحترام . وقد تقدم شرحهما مفصلا. ثم إن هيهنا نقوض أوردوها على الكلية السلبية والايجابية ولذلك قالوا بعدم إطراد هاتين الكليتين في موارد: منها: فيما إذا استعار المحرم صيدا من المحل فقالوا: إنه يجب على المحرم المستعير إرساله فورا ويكون ضامنا لصاحب الصيد بالقيمة. وهذا النقض مبني على فساد هذه العارية ووجوب إرساله لا وجوب رده إليه فحينئذ يقال إن العارية لا يضمن بصحيحها في غير المضمونة وغير الذهب والفضة ومع ذلك حكموا هيهنا في فاسدها بالضمان. واجيب عن هذا النقض بان الضمان ليس هيهنا مستندا إلى العقد بل من جهة الاتلاف والاتلاف في العارية الصحيحة أيضا موجب للضمان. واما كون الضمان من جهة الاتلاف لا التلف السماوي فلما قالوا بخروج الصيد عن ملك مالكه بمحض قبض المحرم وأخذه إياه من يد المالك فيكون بناء على هذا نفس الاخذ والقبض إتلافا ويكون خارجا عن مورد القاعدة. وفي هذه المسألة وجوه واحتمالات أخر ليس هيهنا محل ذكرها والنقض والابرام فيها. ومنها: النقض على الكلية الايجابية - أي الاصل لا العكس - وهي كل ما يضمن
بصحيحه يضمن بفاسده بالنسبة إلى المنافع غير المستوفاة فانها غير مضمونة في البيع الصحيح ومضمونة في الفاسد. وفيه: أن الضمان في الصحيح عبارة عن المسمى والمسمى في الصحيح موجود بدل العين فبعوض ملكية العين يشتغل ذمته بالمسمى، والمنافع مطلقا سواء كانت مستوفاة أو غير مستوفاة من توابع العين فإذا كانت العين مضمونة فالمنافع أيضا مضمونة كما هو الظاهر من قوله صلى الله عليه وآله: الخراج بالضمان 1 أي المنافع التي للعين تكون لمن انتقل إليه العين بواسطة ضمان المسمى فكان المسمى في البيع الصحيح عوض العين ومنافعه فلا نقض. ومنها: تلف الاوصاف فليس في العقد الصحيح لها ضمان لان الضمان فيه بإزاء العين ولم يجعل شيء من الثمن المسمى مقابل الاوصاف. وأما في الفاسد لو تلف جميعها أو بعضها يكون القابض ضامنا لقاعدة على اليد بضميمة عدم كونه مأذونا فتكون اليد يد ضمان. ويمكن أن يقال هيهنا أيضا مثل ما قلنا في المنافع غير المستوفاة من أنها تابعة للعين فكان ضمان العين ضمانها أيضا فهكذا صفات العين في الضمان تابعة للعين ولو أنه ليس لها ضمان مستقل مقابل ضمان العين لكن ضمان العين ضمانها أيضا فبناء على هذا في الصحيح أيضا لها ضمان فلا ينخرم القاعدة. ومنها: فيما إذا كان المبيع حاملا فتلف الحمل في يد المشتري ففي الصحيح لا ضمان لان ضمان المسمى وقع مقابل نفس المبيع والحمل مملوك بالتبع بناء على كونه مملوكا للمشتري وإلا فبناء على بقائه على ملك البائع كما هو المشهور إلا مع شرط الدخول فهو خارج عن محل كلامنا. وأما في الفاسد فللحمل ضمان غير ضمان نفس الحامل. وفيه: أنه إن قلنا بان الحمل ليس داخلا في المبيع وباق على ملك البائع فهو
(هامش)
(1) مستدرك الوسائل ج 13، ص 302، أبواب الخيار، باب 7، ح 15428. (*)
خارج عن مصب العقد وأجنبي عن المعاملة ولا ضمان له لا في الصحيح ولا في الفاسد. أما في الصحيح لانه كما قلنا أجنبي عن المعاملة فلا ربط له بالعقد حتى يشمله ضمان المسمى. وأما في الفاسد فلا ضمان له لانه أمانة مالكية عنده لا يضمنه إلا بالتعدي والتفريط. وهذا كما لو اشترى البستان مع أشجاره المثمرة التي ثمرتها موجودة عليها فلو قلنا بان الثمرة الموجودة ليست داخلة في المبيع وخارجة عنه انصرافا أو بواسطة تقييد البائع ففي الصحيح والفاسد من هذه المعاملة لا ضمان للثمرة الموجودة على الشجرة أما الصحيح لانها خارجة عن المعاملة ومصب العقد فلا يكون شيء من المسمى بازائها وأما الفاسد لانها أمانة مالكية وقد تلفت بدون تعد وتفريط على الفرض. وأما إن قلنا بان الحمل وكذلك الثمرة الموجودة على الشجرة داخل في المبيع ففي الصحيح والفاسد كلاهما ضمان أما في الصحيح فلان المسمى وقع بازاء المجموع من الحامل وحمله وأيضا في المثال الثاني بازاء مجموع الشجرة وثمرتها. وأما في الفاسد فلوقوع اليد على كليهما أي الحامل والحمل وكذلك على الشجرة والثمرة والمفروض أن اليد ليست مأذونة ويد ضمان لان الكلام بعد الفراغ عن ضمان أصل الحامل فكذلك الشجرة في المقبوض بالعقد الفاسد فلا نقض على اطراد القاعدتين أي الكلية الايجابية والسلبية. وهذا الحكم الذي ذكرنا إشكالا وجوابا جار في مطلق توابع المبيع كالحليب و غيره فان قلنا بدخولها في المبيع فحالها حال نفس المبيع بالنسبة إلى الضمان في الصحيح والفاسد وان قلنا بخروجها فلا ضمان لا في الصحيح ولا في الفاسد إلا بسبب آخر. وأما تحقيق أن أيا منها داخل في المبيع وان أيا منها خارج فله محل آخر وهو كتاب البيع في فصل ما يدخل في المبيع وما لا يدخل.
ثم إن شيخنا الاعظم قدس سره ذكر في هذا المقام أنه يمكن النقض أيضا بالشركة 1. والظاهر أن مراده شركة الاموال بعقد الشركة فيكون النقض عبارة عن أن أحد الشريكين مثلا في الشركة الصحيحة لو تصرف في المشترك وصار تحت يده - كما هو المتعارف عند الشركاء - فتلف ذلك المال من دون تعد وتفريط لا يكون ذلك الشريك ضامنا لحصة شريكه الآخر وهذا مقتضى صحة عقد الشركة وأما لو لم يكن العقد صحيحا وكانت الشركة فاسدة فيكون ذلك الشريك ضامنا لقاعدة وعلى اليد ما أخذت حتى تؤديه ولابد من فرض التلف في صورة عدم إذن ذلك الشريك الآخر في التصرف فلا إذن من طرف المالك ولا أن جواز التصرف مقتضى عقد الشركة فلا يكون المال لا أمانة مالكية ولا أمانة شرعية فتكون اليد يد ضمان. وهذا بخلاف الصحيح فانه وان لم يكن إذن من طرف الشريك حتى يكون المال عنده أمانة مالكية ولكن الاذن من طرف الشارع بمقتضي صحة عقد الشركة فيكون من قبيل الامانة الشرعية فلا ضمان فلا تكون القاعدة مطردة. وفيه: أن هذا مبني على جواز التصرف بصرف حصول الشركة الصحيحة وإن كان بدون إذن الشريك الآخر وهو لا يخلو من إشكال. ومما يمكن أن يكون نقضا على الكلية الايجابية التي نسميها بالاصل مقابل الكلية السلبية التي نسميها بالعكس هو النكاح الدائم أو المتعة الفاسدين إذا كان الزوج جاهلا بالفساد من جهة الموضوع وكانت المرأة عالمة به فقالوا إن الزوج في مثل المفروض لا يضمن المهر مع أنه لو كان العقد صحيحا كان يضمن قطعا. وقد يجاب أولا: عن هذا النقض بان هذا المفروض خارج عن محل البحث و مورد القاعدة، لان موردها العقود المعاوضية التي يقع العوض فيها تحت اليد وما نحن فيه من مورد النقض ليس كذلك وليس من العقود المعاوضية أولا وعلى
(هامش)
(1) المكاسب ص 103. (*)
الفرض لا تقع المرأة تحت اليد ثانيا. وفيه: أن ظاهر هذه القاعدة عام يشمل كل عقد سواء كان مما ذكر أو لم يكن. وثانيا: بان عدم الضمان لدليل خارجي ولكونها بغيا لا ينافي اقتضاء العقد للضمان في حد ذاته ونفسه ولذلك لو كانت المرأة أيضا جاهلة بالفساد فلها حق على الزوج. وفيه: أن ظاهر الكلية أن كل عقد صحيح يكون فيه الضمان ففي فاسده بالفعل ضمان لا أن في فاسده اقتضاء الضمان إلا أن يمنع مانع عنه أو يأتي دليل على عدمه فلا يمكن الموافقة مع شيخنا لاستاذ قدس سره في كلا الجوابين 1. ومما يتوهم أن يكون نقضا على الكلية الايجابية بيع الغاصب مال الغير فلو تلف المبيع عند البائع الغاصب قالوا بعدم ضمان الغاصب الثمن للمشتري لو تلف الثمن عنده لانه أي المشترى سلط البائع الغاصب على الثمن مجانا إن كان عالما بان البائع غاصب مع أنه في البيع الصحيح لو تلف الثمن عند البائع بعد تلف المبيع عنده يكون ضامنا للمشتري بالثمن. وفيه أولا: أن مثل هذه المعاملة ليست فاسدة بل فضولي موقوف على إجازه المالك أي المغصوب منه فإذا أجاز تعد من المعاملات الصحيحة يترتب عليها جميع آثار البيع الصحيح. وثانيا: طرف المعاملة أي البائع في هذه المعاملة ليس هو الغاصب بل هو أجنبي والثمن الذي أعطاه المشتري ليس ثمنا للمبيع مع علمه بانه غاصب بل يكون مال له أعطاه للغاصب مجانا وبلا عوض فلا يترتب على تلفه آثار تلف الثمن فلا يكون نقضا على هذه الكلية أصلا. ومما توهم أنه نقض على هذه الكلية بيع الشخص ماله من سفيه محجور عليه فتلف المبيع عند السفيه فقالوا بعدم ضمان السفيه للمبيع مع أن تلف المبيع عند
(هامش)
(1) منية الطالب ج 1، ص 129. (*)
المشتري بعد قبضه وعدم خيار للمشتري فقط دون البائع يوجب ضمانه للبائع في البيع الصحيح. وفيه: أنه بعد ما علم البائع أن المشتري محجور عليه ليس له التصرف في أمواله مطلقا ولو بناقل شرعي فاعطاؤه المبيع لمثل هذا الشخص يكون إقداما منه على تلف ماله وهتك احترامه فيكون إعطاؤه للسفيه وان كان بعنوان البيع من قبيل إلقائه في البحر واتلافه فلو كان عين ماله - أي المبيع - موجودا يمكن أن يقال بجواز استرداده وأما مع تلفه فلا ضمان في البين. ومن جميع ما ذكرنا من أول هاتين القاعدتين - أي الكليتين الايجابية والسلبية - يظهر صحة كلتيهما واطرادهما وعدم ورود النقوض التي ذكروها في هذا المقام. والحمد لله أولا وآخرا والصلاة والسلام على سيدنا محمد وآله الطاهرين.
