فصل من المحرمات الابدية التزويج حال الاحرام لا يجوز للمحرم أن يتزوج (2) امرأة محرمة ] (1) لمرسل موسى بن سعدان عن بعض رجاله قال: " كنت عند أبي عبد الله (ع) فقال له رجل: ما ترى في شابين كانا مصطحبين، فولد لهذا غلام وللاخر جارية أيتزوج ابن هذا ابنة هذا؟ فقال (ع): نعم، سبحان الله، لم لا يحل؟! فقال: إنه كان صديقا له، قال: وإن كان فلا بأس، قال: فانه كان يفعل به، قال: فأعرض بوجهه، ثم أجابه وهو متستر بذراعه، فقال: إن كان الذي كان منه دون الايقاب فلا بأس أن يتزوج، وإن كان قد أوقب فلا يحل له أن يتزوج " (* 1). ولاجل إرساله، وعدم معرفة القائل به، لا مجال للاعتماد عليه. فصل من المحرمات الابدية التزويج حال الاحرام (2) بلا خلاف ولا إشكال، وفي الجواهر: أن الاجماع بقسميه عليه. ويشهد له غير واحد من النصوص، منها ما رواه زرارة بن أعين، وداود بن سرحان عن أبي عبد الله (ع) - في حديث -: " قال: والمحرم إذا تزوج وهو يعلم أنه حرام عليه لم تحل له أبدا " (* 2). ونحوه ما رواه
____________
(* 1) الوسائل باب: 15 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 3. (* 2) الوسائل باب: 31 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 1.
===============
( 167 )
[ أو محلة (1)، سواء كان بالمباشرة أو بالتوكيل مع إجراء الوكيل العقد حال الاحرام (2)، سواء كان الوكيل محرما أو محلا، وكانت الوكالة قبل الاحرام أو حاله (3). وكذا لو كان باجازة عقد الفضولي الواقع حال الاحرام، أو قبله مع كونها حاله بناء على النقل (4)، بل على الكشف الحكمي (5) ] أديم بياع الهروي عن أبي عبد الله (ع) (* 1). وفي كشف اللثام: " الخبر وإن كان ضعيفا لكن الاصحاب قطعوا بمضمونه، وحكى عليه الاجماع في الانتصار، والخلاف، والغنية ". (1) للاطلاق. وكذا ما بعده. (2) يعني: إحرام الموكل. (3) للاطلاق. (4) لتحقق التزويج حالها، وهو حال الاحرام. (5) الكشف الحكمي بمعنى أنه حال الاجازة يثبت مضمون العقد، ويجب ترتيب أحكام ثبوته من حين العقد، فالمضمون لما كان على هذا القول ثابتا حال الاجازة وهو حال الاحرام، كان التزويج حال الاحرام، فيبطل وإن كانت أحكام المضمون ثابتة من حين العقد. نعم لا مانع من صحة الاجازة بناء على الكشف الانقلابي، الراجع إلى أن زمان الاجازة هو زمان جعل المضمون من حين العقد فالمجعول هو المضمون من حين العقد وان كان جعله حين الاجازة، فإذا كان العقد المجاز واقعا حال الاحلال يكون التزويج واقعا حينئذ، فلا مانع منه. اللهم الا أن يدعى أن المستفاد من الادلة حرمة جعل التزويج حال الاحرام وان كان زمان المجعول حال الاحلال. ولاجل ذلك قال المصنف (ره): " بل الاحوط مطلقا " يعني:
____________
(* 1) اشار إلى هذا الحديث في الوسائل باب: 31 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 1.
===============
( 168 )
[ بل الاحوط مطلقا. ولا إشكال في بطلان النكاح في الصور المذكورة (1). ] حتى على الكشف الحقيقي أو الكشف الانقلابي. واحتمله في الجواهر، بناء على أنه نوع تعلق بالنكاح ممنوع منه، كما يشير إليه مرسل أبى شجرة: " في المحرم يشهد على نكاح المحلين؟ قال (ع): لا يشهد. ثم قال: يجوز للمحرم أن يشير بصيد على محل؟ " (* 1). ثم قال: " ويحتمل الجواز، لانه ليس تزويجا حال الاحرام بناء على الكشف. والاحوط الاول " وإن كان الثاني لا يخلو من قوة ". وكأنه لضعف المرسل المانع من الخروج به عن عموم الصحة أو أصل البراءة. وأما ما سبق من احتمال أن يكون الممنوع جعل الزوجية، كنفس الزوجية. فغير بعيد من النصوص الاتية، المتضمنة أنه لا يتزوج ولا يزوج غيره، فإذا منع من أن يزوج غيره فأولى أن يمنع من أن يزوج نفسه. (1) إدعى عليه الاجماع غير واحد: وتشهد له النصوص كصحيح ابن سنان عن أبى عبد الله (ع): " ليس للمحرم أن يتزوج، ولا يزوج. وإن تزوج أو زوج محلا فتزويجه باطل " (* 2)، وصحيح عبد الرحمن بن أبى عبد الله، قال: " قال أبو عبد الله (ع): إن رجلا من الانصار تزوج وهو محرم فأبطل رسول الله صلى الله عليه وآله نكاحه " (* 3)، ومصحح معاوية ابن عمار: " قال: المحرم لا يتزوج، ولا يزوج، فان فعل فنكاحه باطل " (* 4)، وصحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر (ع) " قال: قضى
____________
(* 1) الوسائل باب: 1 من ابواب تروك الاحرام حديث: 8. (* 2) الوسائل باب: 14 من ابواب تروك الاحرام حديث: 1. (3) الوسائل باب: 14 من ابواب تروك الاحرام حديث: 4. (* 4) الوسائل باب: 14 من ابواب تروك الاحرام حديث: 9.
===============
( 169 )
[ وإن كان مع العلم بالحرمة حرمت الزوجة عليه أبدا (1)، سواء دخل بها أو لا (2). وان كان مع الجهل بها لم تحرم عليه على الاقوى (3)، ] أمير المؤمنين (ع) في رجل ملك بضع أمرأة وهو محرم قبل أن يحل فقضى أن يخلي سبيلها، ولم يجعل نكاحه شيئا حتى يحل. فإذا أحل خطبها إن شاء، وإن شاء أهلها زوجوه، وإن شاؤا لم يزوجوه " (* 1) إلى غير ذلك مما يأتي بعضه. (1) إجماعا محكيا عن الانتصار والخلاف والغنية. وعن التذكرة، والمنتهى، نسبته إلى علمائنا. ويشهد له ما تقدم من روايات زرارة، وداود ابن سرحان، وأديم بياع الهروي، المعتضدة باطلاق خبر أديم بن الحر الخزاعي عن أبي عبد الله (ع) قال: " إن المحرم إذا تزوج وهو محرم فرق بينهما، ولا يتعاودان أبدا " (* 2). (2) لاطلاق النص والفتوى. (3) كما هو المشهور شهرة عظيمة. كما يقتضيه الجمع بين مثل صحيح محمد بن قيس المتقدم، وبين خبر أديم بن الحر الخزاعي المتقدم ونحوه، كخبر ابراهيم بن الحسن عن أبى عبد الله (ع) (* 3)، فيحمل الاول على صورة الجهل، والاخيرة على صورة العلم، بشهادة روايات زرارة، وداود ابن سرحان، وأديم بياع الهروي. ومن ذلك يظهر ضعف القول بالتحريم الابدي كما عن الصدوق وسلار، اعمتادا على إطلاق نصوص التحريم الابدي، لما عرفت من كونها محمولة على صورة العلم جمعا.
____________
(* 1) الوسائل باب: 15 من ابواب تروك الاحرام حديث: 3. (* 2) الوسائل باب: 15 من ابواب تروك الاحرام حديث: 2. (* 3) الوسائل باب: 15 من ابواب تروك الاحرام حديث: 1.
===============
( 170 )
[ دخل بها أو لم يدخل (1)، لكن العقد باطل على أي حال (2) بل لو كان المباشر للعقد محرما بطل وإن كان من له العقد محلا (3). ولو كان الزوج محلا وكانت الزوجة محرمة فلا إشكال في بطلان العقد (4). لكن هل يوجب الحرمة الابدية فيه قولان. الاحوط الحرمة (5)، بل لا يخلو عن قوة. ] (1) كما يقتضيه إطلاق صحيح محمد بن قيس. وعن الخلاف والكافي والغنية والسرائر والوسلية: الحرمة أبدا مع الدخول، وعن الاول: الاجماع عليه. ودليله غير ظاهر بعد ما عرفت. والالحاق بذات العدة لا مجال له، لانه قياس باطل. والاجماع الذي ادعاه في الخلاف موهون بمخالفة الاكثر. (2) لما عرفت. (3) لما عرفت من النصوص الصريحة فيه. (4) وفي المنتهى: أنه ذهب إليه علماؤنا أجمع، لدخوله في النصوص المتقدمة، بناء على أن المراد من المحرم الجنس الشامل للمرأة، أو لقاعدة الاشتراك (5) كما عن الخلاف، مستدلا عليه بالاجماع، والاحتياط، والاخبار. وأشكل عليه في محكي الرياض بأن الاخبار لم نقف عليها. ودعوى الوفاق غير واضحة. والاحتياط ليس بحجة. وفي الجواهر: " قلت: يمكن إثباته بقاعدة الاشتراك. أو بارادة الجنس من الالف واللام في بعض النصوص السابقة ". ثم استشكل في الاول: بأن قاعدة الاشتراك تختص بما يصلح وقوعه منهما، والنصوص السابقة دلت على تحريم تزويج المحرم، بمعنى: اتخاذه زوجة، وهذا المعنى يختص بالرجال، فلا تشمله قاعدة الاشتراك. وفي الثاني: بأن الجنسية المرادة من الالف واللام بمعنى الجنسية في المدخول، والمدخول هو المحرم المختص بالذكر، الجنس منه لا يشمل الانثى، وإنما الذي يشملها الجنس من الجامع بين
===============
( 171 )
الذكر والانثى، وهو غير المدخول. وحاصل الاشكال الاول: أن مفاد قاعدة الاشتراك تعميم الخطاب المتوجه للرجال إلى النساء مع المحافظة على جميع قيوده، فإذا امتنعت المحافظة على القيود امتنعت قاعدة الاشتراك، فإذا ورد خطاب: " يا أيها الذين آمنوا أقيموا الصلاة " المختص بالرجال وجب تعميمه إلى النساء، فكأنه قيل أيضا: " يا أيها النساء أقمن الصلاة ". وإذا ورد: " يا أيها الرجال أنفقوا على زوجاتكم " لم يصح تعميمه إلى النساء بحيث يحكم بمضمون " يا أيها النساء أنفقن على أزواجكن " لاختلاف قيود الموضوع. وكذلك في المقام، فان مفاد نصوص المقام أنه يحرم على الرجال المحرمين أن يتزوجوا النساء، فإذا بنى على تعميمه إلى النساء فلا بد من اختلاف قيود الموضوع، إذ الموضوع حينئذ يحرم على النساء المحرمات أن يتزوجن الرجال. وحاصل الاشكال الثاني: أن المراد من الجنس إن كان جنس المدخول فهو مختص بالجنس الذكري، وإن أريد الشامل للذكر والانثى فهو خلاف الظاهر محتاج إلى قرينة. ودفع الاشكال الاول: بأن حرمة التزويج من أحكام نفس الاحرام المشترك بين الرجال والنساء، راجع إلى التمسك باطلاق الدليل، لا عمل بقاعدة الاشتراك. مع أنه غير ظاهر من عبارة النص بعد البناء على ظهور المحرم في الذكر، لانه يكون من أحكام إحرام الذكر، لا مطلقا. نعم يندفع بان التزويج بالمعنى المضاف إلى الذكر مضاف الى الانثى، وليس هو بمعنى آخر. وحينئذ فإذا كان مطلق التزويج محرما على الذكر كان ذلك المعنى محرما على الانثى بقاعدة الاشتراك، ولا مانع من جريانها حينئذ، نظير: " يا أيها الذين آمنوا أقيموا الصلاة "، فان قاعدة الاشتراك تقتضي وجوب الصلاة على الاناث وإن كانت صلاة الاناث تخالف صلاة الذكور،
===============
( 172 )
[ ولا فرق في البطلان (1) والتحريم الابدي بين أن يكون الاحرام لحج واجب، أو مندوب، أو لعمرة واجبة أو مندوبة، ولا في النكاح بين الدوام والمتعة. (مسألة 1): لو تزوج في حال الاحرام مع العلم بالحكم لكن كان غافلا عن كونه محرما أو ناسيا له فلا إشكال في بطلانه (2)، لكن في كونه محرما أبدا إشكال (3). والاحوط ذلك. (مسألة 2): لا يلحق وطء زوجته الدائمة أو المنقطعة حال الاحرام بالتزويج في التحريم الابدي، فلا يوجبه وإن كان مع العلم بالحرمة والعمد (4). (مسألة 3): لو تزوج في حال الاحرام ولكن كان باطلا من غير جهة الاحرام - كتزويج أخت الزوجة أو الخامسة - هل يوجب التحريم أو لا؟ الظاهر ذلك (5)، ] لان الواجب على الذكور طبيعة الصلاة، فكذا في المقام. (1) كما صرح به غير واحد. لاطلاق النصوص والفتاوى. وكذا لا فرق بين كون الاحرام لنفسه أو غيره. (2) لاطلاق النصوص. (3) لمنافاة الغفلة والنسيان للعلم بكونه حراما عليه. (4) كما نص على ذلك في الجواهر. وحكى عن بعض الاجماع عليه. للاصل من غير معارض، لاختصاص الادلة المتقدمة بغيره. مضافا إلى عموم عدم تحريم الحرام الحلال. (5) تقدم في المسألة الاولى من الفصل السابق الكلام في نظير المسألة.
===============
( 173 )
[ لصدق التزويج، فيشمله الاخبار. نعم لو كان بطلانه لفقد بعض الاركان بحيث لا يصدق عليه التزويج لم يوجب. (مسألة 4): لو شك في أن تزويجه هل كان في الاحرام أو قبله بنى على عدم كونه فيه (1)، بل وكذا لو شك في أنه كان في حال الاحرام أو بعده، على إشكال (2). وحينئذ فلو اختلف الزوجان في وقوعه حاله، أو حال الاحلال سابقا أو لاحقا. قدم قول من يدعي الصحة (3)، من غير ] وقد تقدم منه (ره) التوقف. وتقدم أن الظاهر عدم التحريم، لان الظاهر من التزويج: التزويج الصحيح، كما يظهر ذلك من ملاحظة باب الشهادة، والاقرار، والوصية والنذر، والوقف، ونحوها، فان التزويج في جميع ذلك وغيره يراد منه الصحيح. وأما خبر الحكم بن عيينة: " سألت أبا جعفر (ع) عن محرم تزوج امرأة في عدتها قال: يفرق بينهما، ولا تحل له أبدا " (* 1)، فضعيف. مع أنه مجمل من حيث أن السبب في التحريم الابدي التزويج في حال الاحرام، أو كونه في العدة، أو هما. ووارد في مورد خاص لا يمكن استفادة قاعدة منه. فراجع ما سبق. (1) لاصالة صحة العقد المعتضد باصالة عدم الاحرام في صورة ما إذا كان تاريخ العقد معلوما وتاريخ الاحرام مجهولا. (2) كأنه لاصالة بقاء الاحرام إلى حين العقد. وفيه: أنه لا يطرد في صورة ما إذا كان تاريخ الاحرام معلوما وتاريخ العقد مجهولا. مع أن أصالة الصحة مقدمة على الاستصحاب. (3) كما في الشرائع وغيرها، بل هو المعروف بينهم. لاصالة الصحة
____________
(* 1) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 15.
===============
( 174 )
[ فرق بين جهل التاريخين أو العلم بتاريخ أحدهما (1). نعم لو كان محرما وشك في أنه أحل من إحرامه أم لا، لا يجوز له ] في كل فعل يحتمل فيه الصحة والفساد، بمعنى لزوم ترتيب آثار الصحة. فانها من القواعد العقلائية، ولا فرق فيها بين فعل نفسه وفعل غيره، ولا بين فعل المسلم وغيره. وتشير إليها بعض النصوص. وهي غير حمل فعل المسلم على الصحة التي هي من الاحكام الادبية الاجتماعية الاستحبابية، المختصة بفعل المسلم أو المؤمن، وفعل الغير الملحوظ فيها الحمل النفساني فقط، أعني: الحمل في نفسه على ما لا يكون معصية. ويشهد بها جملة من النصوص. ومن ذلك يظهر ما بين القاعدتين من الاختلاف مفهوما، وموردا، ودليلا، وحكما. ولاجل ذلك يشكل ما ذكر في المدارك من النظر أولا، بأنها إنما تتم إذا كان المدعي لوقوع الفعل في حال الاحرام عالما بفساد ذلك، أما مع اعترافهما بالجهل فلا وجه للحمل على الصحة. وثانيا: بأن كل منهما يدعي وصفا ينكره الاخر، فتقديم أحدهما يحتاج إلى دليل. فان ما ذكره مبني على أن المراد بأصالة الصحة المعنى النفساني، الذي لا يجري مع الجهل والعذر، ولا يكون من يوافقه منكرا وخصمه مدعيا. (1) فانه إذا جهل تاريخ الاحرام وعلم تاريخ العقد صح جريان اصالة عدم الاحرام إلى حين العقد، فيثبت كون العقد في حال عدم الاحرام، فيصح ولو لم تجر أصالة الصحة. وإذا انعكس الامر فأصالة عدم العقد إلى حين الاحرام لا يثبت بها وقوع العقد حال الاحرام، فيتعين الرجوع إلى أصالة الصحة. وإذا جهل التاريخان فالمرجع أصالة الصحة، سواء قلنا بأن مجهولي التاريخ لا يجري الاصل فيهما ذاتا، أم قلنا بأنه يجري لكن يسقط فيهما للمعارضة. فان المرجع أصل الصحة على كل من القولين.
===============
( 175 )
[ التزويج، فان تزوج مع ذلك بطل، وحرمت عليه أبدا، كما هو مقتضى استصحاب بقاء الاحرام (1). (مسألة 5): إذا تزوج حال الاحرام عالما بالحكم والموضوع، ثم انكشف فساد احرامه، صح العقد ولم يوجب الحرمة (2). نعم لو كان إحرامه صحيحا فأفسده ثم تزوج ففيه وجهان (3): من أنه قد فسد. ومن معاملته معاملة الصحيح في جميع أحكامه. (مسألة 6): يجوز للمحرم الرجوع في الطلاق (4) ] (1) ولا يجري أصل الصحة. لاختصاص جريانه بصورة حدوث الشك بعد العمل، والمفروض في المقام الشك حال العمل. (2) لتبين انتفاء موضوع البطلان والتحريم. (3) في الجواهر عن غير واحد التصريح بالحاق الاحرام بعد إفساده بالصحيح. ولعله لمعاملته معاملة الصحيح في جميع الاحكام، انتهى. أقول: المذكور في كلامهم أن من جامع امرأته في إحرام العمرة قبل السعي فسدت عمرته، وحكي عليه الاتفاق، والنصوص به وافرة. ومقتضاه عدم ترتب آثار الاحرام مطلقا. لكن المصرح به في كلام جماعة وجوب الاتمام. وذلك يدل على عدم البطلان بالمرة. ولعله لبنائهم على استصحاب بقاء الاحرام، لكنه خلاف ظاهر النصوص المتضمنة للفساد. أو للامر باتمام الحج والعمرة، لكنه غير ظاهر، لاختصاصه بالصحيحين، فلا يشمل الفاسدين. نعم تشعر بعض النصوص بأن الفساد يراد به الفساد في الجملة. والكلام في ذلك موكول إلى محله. (4) بلا إشكال ولا خلاف، كما في الجواهر لخروجه عن موضوع
===============
( 176 )
[ في العدة الرجعية. وكذا تملك الاماء (1). (مسألة 7): يجوز للمحرم أن يوكل محلا في أن يزوجه بعد إحلاله (2). وكذا يجوز له أن يوكل محرما في أن يزوجه بعد إحلالهما (3). (مسألة 8): لو زوجه فضولي (4) في حال إحرامه لم يجز له إجازته في حال إحرامه. وهل له ذلك بعد إحلاله الاحوط العدم، ولو على القول بالنقل (5). هذا إذا كان ] نصوص التحريم فيبقى داخلا تحت أصالة الحل وعمومه، مثل قوله تعالى: (وبعولتهن أحق بردهن) (* 1). (1) بلا خلاف أيضا، لما ذكر فيما قبله. ويشهد له صحيح سعد ابن سعد الاشعري القمي عن أبى الحسن الرضا (ع): " سألته عن المحرم يشتري الجواري ويبيعها؟ قال (ع): نعم " (* 2). (2) بلا إشكال ولا خلاف أيضا، لما سبق. وقد صرح به الاصحاب من دون تعرض لشبهة فيه وتأمل. (3) لما عرفت. لكن استثناها بعض من الجواز. ولعله لعدم قابلية المحرم لايقاع الموكل فيه حال التوكيل، الموجب للمنع من صحة الوكالة. وفيه: أنه لا دليل على منع ذلك، وليس المنع الشرعي بأقوى من المنع العقلي، مع أنه غير مانع عن صحة الوكالة. (4) تقدم الكلام فيه في أول الفصل. (5) هذا الاحتياط ضعيف إذ على هذا القول يكون التزويج حال الاحلال إنشاء ومنشأ، ولا يرتبط بالاحرام. نعم على القول بالكشف
____________
(* 1) البقرة: 228. (* 2) الوسائل باب: 16 من ابواب تروك الاحرام حديث: 1.
===============
( 177 )
[ الفضولي محلا، والا فعقده باطل (1) لا يقبل الاجازة ولو كان المعقود له محلا.
