فصل في الطوارئ وهي العتق، والبيع، والطلاق. أما العتق: فإذا أعتقت الامة المزوجة كان لها فسخ نكاحها إذا كانت تحت عبد (1) ] يعقد عليها متعة في الزمان المختص بها. وهو مروي. وفيه تردد، لما ذكرنا من العلة ". ويشكل بأن النص الصحيح المعول عليه عند الشيخ واتباعه لا مجال لرده بالعلة المذكورة، وإن عول عليها المشهور، كما قيل. كما لا مجال لما في المسالك من أن منافع البضع لا تدخل في المهاياة وإلا لحل المتعة بغيره في ايامها، وهو باطل إتفاقا. لامكان منع الملازمة بين الحكمين، وجواز التفكيك بين الفرضين، كما في الجواهر. فصل في الطوارئ (1) بلا خلاف، ولا إشكال. بل في الرياض: " إذا كانت تحت عبد إجماعا من المسلمين، كما حكاه جماعة ". ويشهد به النصوص المستفيضة، كمصحح الحلبي قال: سألت أبا عبد الله (ع): عن أمة كانت تحت عبد فأعتقت الامة. قال (ع): أمرها بيدها إن شاءت تركت نفسها مع زوجها، وإن شاءت نزعت نفسها منه. قال: وذكر أن بريرة كانت عند زوج لها وهي مملوكة، فاشترتها عائشة فاعتقتها، فخيرها رسول الله صلى الله عليه وآله.. " (* 1)، وموثق عبد الله بن سنان عن أبى عبد الله (ع):
____________
(* 1) الوسائل باب: 52 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 2.
===============
( 355 )
[ بل مطلقا وإن كانت تحت حر على الاقوى (1). والظاهر عدم ] أنه كان لبريرة زوج عبد فلما أعتقت قال لها رسول الله صلى الله عليه وآله اختاري " (* 1)، وصحيح محمد بن مسلم: " سألت أبا عبد الله (ع): عن المملوكة تكون تحت العبد ثم تعتق. فقال (ع): تتخير، فان شاءت أقامت على زوجها، وإن شاءت فارقته " (* 2). ونحوها غيرها. (1) على المشهور، ومنهم الشيخ في النهاية، والمحقق في المختصر النافع. لجملة من النصوص، منها خبر محمد بن آدم عن الرضا (ع): " إذا اعتقت الامة ولها زوج خيرت إن كانت تحت عبد أو حر " (* 3). ونحوه خبر زيد الشحام عن أبي عبد الله (ع) (* 4)، وإطلاق خبر الكناني: " أيما امرأة اعتقت فأمرها بيدها، إن شاءت أقامت معه، وإن شاءت فارقته " (* 5). وخصوص مرسل عبد الله بن بكير عن بعض أصحابنا عن أبى عبد الله (ع): " في رجل حر نكح أمة مملوكة ثم أعتقت قبل أن يطلقها. قال (ع): هي أملك ببضعها " (* 6). وعن الشيخ في المبسوط والخلاف: نفي الخيار. وفي الشرائع: أنه أشبه. وعن شرح النافع: أنه متعين. لضعف النصوص المذكورة سندا، فلا تصلح لاثبات حكم مخالف للاصل. ويشكل بأن ضعف النصوص مجبور بعمل المشهور بها واعتمادهم عليها. ولا سيما بملاحظة قول النبي صلى الله عليه وآله لبريرة: " ملكت
____________
(* 1) الوسائل باب: 52 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 9. (* 2) الوسائل باب: 52 من ابواب نكاح العبيد والاماء: 7. (* 3) الوسائل باب: 52 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 12. (* 4) الوسائل باب: 52 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 13. (* 5) الوسائل باب: 52 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 8. (* 6) الوسائل باب: 52 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 11.
===============
( 356 )
[ الفرق بين النكاح الدائم والمنقطع (1). نعم الحكم مخصوص بما إذا أعتق كلها، فلا خيار لها مع عتق بعضها على الاقوى (2) نعم إذا أعتق البعض الآخر أيضا - ولو بعد مدة - كان لها الخيار (3). (مسألة 1): إذا كان عتقها بعد الدخول ثبت تمام المهر. وهل هو لمولاها أو لها؟ تابع للجعل في العقد (4)، ] بضعك فاختارى " (* 1) فانه بمنزلة التعليل الشامل لغير مورده. لكن لم أعثر على ذلك في رواياتنا. (1) كما يقتضيه إطلاق النص والفتوى. وقد يحتمل عدم الخيار في المنقطع، لانه كالاجارة لا تنفسخ بالعتق. ولكنه كما ترى. (2) كما نص على ذلك في القواعد وغيرها. ويقتضيه الاصل وقصور النصوص والفتوى عن شمول الفرض، كما ذكر ذلك في كشف اللثام وغيره. ويظهر من عبارة المصنف أنه محل خلاف. لكن نسبة الخلاف في كشف اللثام إلى بعض الشافعية يدل على الاتفاق عليه عندنا، كما هو ظاهر الجواهر أيضا. (3) كما يستفاد من قوله (ع): " هي أملك ببضعها "، وإن كان مقتضى الجمود عليها الاقتصار على صورة عتق الكل. لكن منصرفها صيرورتها بتمامها حرة، ولو بالتدريج. (4) قد تقدم في المسألة الرابعة الجزم بان مهر الامة المزوجة لمولاها، ودعوى الاتفاق عليه من جماعة. فلا وجه ظاهر لهذا التردد في المقام، والتفصيل. ولذا قال في الجواهر: " وإن اختارت الفراق في موضع ثبوته
____________
(* 1) لم نعثر عليه في كتب الحديث، نعم ورد ما يدل عليه في نصوص كثيرة، راجع الوسائل باب: 52 من ابواب نكاح العبيد والاماء، ومستدرك الوسائل باب: 36 من ابواب نكاح العبيد،... والموط باب: 10 من كتاب الطلاق.
===============
( 357 )
[ فان جعل لها فلها وإلا فله. ولمولاها في الصورة الاولى تملكه كما في سائر الموارد، إذ له تملك مال مملوكه (1) بناء على القول بالملكية. لكن هذا إذا كان قبل انعتاقها (2). وأما بعد انعتاقها فليس له ذلك (3). وإن كان قبل الدخول (4) ففي سقوطه، أو سقوط نصفه، أو عدم سقوطه أصلا، وجوه، أقواها: الاخير (5)،، وإن كان مقتضى الفسخ بعد الدخول كان المهر ثابتا لمولاها بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال إذا كان العتق بعد الدخول ". إلا أن يقال: إن ما سبق يختص بصورة ما إذا أطلق المهر، والمقام يختص بما إذا عين للمولى، أولها، أو اطلق. لكن ذلك لا يناسب عبارة المتن. (1) لانه تحت سلطانه مطلقا. (2) يعني: التملك. (3) لخروجه عن سلطانه بحرية مالكه، الموجية لسلطنته عليه. (4) يعني: العتق والفسخ أيضا. (5) قال في المسالك: " إن كان (يعني: الخيار) قبله سقط المهر إذ الفسخ جاء من قبلها ". ونحوه في كشف اللثام. وفي الجواهر: " إذا اختارت الفراق في موضع ثبوته قبل الدخول سقط المهر من غير خلاف يعرف فيه، لكون الفسخ منها قبل الدخول، ولانه كتلف المبيع قبل قبضه، ولكون النكاح كالمعاوضة المبنية على التسلم بالتسليم. لكن قد يناقش بثبوت المهر بالعقد. وكون الفسخ من قبلها على تقدير اقتضائه سقوط المهر إنما يؤثر لو كان المهر لها لا إذا كان لغيرها. والقياس على تلف المبيع قبل قبضه باطل عندنا. وبناء هذه المعاوضة على احتمال جريان أمثال هذه العوارض
===============
( 358 )
[ الاول، وذلك لعدم معلومية كون المقام من باب الفسخ، لاحتمال كونه من باب بطلان النكاح مع اختيارها المفارقة. والقياس على الطلاق في ثبوت النصف لا وجه له. (مسألة 2): إذا كان العتق قبل الدخول والفسخ بعده فان كان المهر جعل لها فلها. وإن جعل للمولى، أو أطلق، ففي كونه لها أو له قولان، أقواهما: الثاني، لانه ] فيها ". وما ذكره من المناقشة متين، إلا ما ذكره من ثبوت المهر بالعقد فانه لا يقتضي بقاء المهر، لكون المفروض انفساخ العقد باختيار الفراق، وبعد انفساخه لا يبقى لمضمونه أثر، فضلا عن الشرط المذكور فيه. نعم احتمل المصنف (ره) أن اختيار الفراق في المقام ليس من باب الفسخ، بل من باب بطلان النكاح مع اختيارها المفارقة. ولم يتضح الفرق بين الفسخ والبطلان فيما نحن فيه، لانه إذا بطل النكاح فقد بطل المهر، لانه شرط فيه، وبالجملة: فبقاء المهر مع الفسخ - الذي ذكره في الجواهر - أو مع البطلان - الذي ذكر في المتن - غير ظاهر. نعم يمكن دعوى منع حصول الفسخ والبطلان باختيار الفراق، واحتمال أن يكون نظير الطلاق. غاية الامر أن إيقاع الطلاق جعل الفراق من الزوج وإيقاع هذا الفراق من الزوجة. ولا يأبى قوله (ع) في الصحيح الاول: " وإن شاءت نزعت نفسها منه "، وقوله (ع) في الصحيح الاخير: " وإن شاءت فارقته " (* 1) أن يكون من قبيل الفراق المجعول ضد الزوجية، لا نقض الزوجية المجعولة. وحينئذ يكون اقوى الوجوه ما اختاره المصنف (ره). وحمل الفراق في المقام على الطلاق في تنصيف المهر، ولا وجه له. فالعمل بالاصل متعين.
____________
(* 1) تقدم التعرض لهما في اول هذا الفصل.
===============
( 359 )
[ ثابت بالعقد (1) وإن كان يستقر بالدخول، والمفروض أنها كانت أمة حين العقد (2). (مسألة 3): لو كان نكاحها بالتفويض، فان كان بتفويض المهر (3) فالظاهر ان حاله حال ما إذا عين في العقد (4) وإن كان بتفويض البضع (5)، فان كان الانعتاق بعد الدخول وبعد التعيين، فحاله حال ما إذا عين حين العقد (6). وإن كان قبل الدخول، فالظاهر أن المهر لها (7)، لانه يثبت ] (1) على الاصح، كما في المسالك، والتحقيق، كما في الجواهر، ونحوهما ما في غيرهما: لوضوح أنه مذكور في العقد، فإذا صح ثبت. وقيل: يثبت بالدخول، ولذا يتنصف بالطلاق قبل الدخول. وفيه: أنه حكم على خلاف القاعدة قام عليه الدليل. على أن ثبوت النصف حينئذ يدل على عدم استقلال الدخول في ذلك. (2) فيكون مهرها لمولاها. وإذا قلنا بأن المهر يثبت بالدخول لا بالعقد اتجه حينئذ ثبوت المهر لها، لان الدخول كان في حال الحرية. (3) بأن يذكر المهر في العقد ويفوض تعيينه إلى أحد الزوجين بعينه، أو ولو مطلقا لا بعينه، أو ولو اليهما معا، أو ولو إلى أجنبي، على خلاف في ذلك. (4) كما في كشف اللثام والجواهر. لان المهر حينئذ يكون بالعقد، فتجري فيه أحكام الصور الثلاث للمهر المعين في العقد. (5) بأن لا يذكر المهر في العقد أصلا، لا إجمالا، ولا تفصيلا. (6) لان التعيين اللاحق كالتعيين في العقد نافذ. وإن كان العتق بعد الدخول بلا تعيين تعين مهر المثل. ويكون للسيد في الفرضين. (7) يعني: إذا دخل بها قبل اختيار الفراق. أما إذا اختارت الفراق
===============
( 360 )
[ حينئذ بالدخول، والمفروض حريتها حينه. (مسألة 4): إذا كان العتق في العدة الرجعية فالظاهر أن الخيار باق (1)، فان اختارت الفسخ لم يبق للزوج الرجوع حينئذ، وإن اختارت البقاء بقي له حق الرجوع. ثم إذا اختارت الفسخ لا تتعدد العدة، بل يكفيها عدة واحدة (2) ولكن عليها تتميمها عدة الحرة (3). وإن كانت العدة بائنة فلا خيار لها على الاقوى (4). ] قبل الدخول فلا مهر لها، ولا للسيد، لعدم المقتضي له، لا عقد، ولا دخول، إلا إذا قلنا بان صداق المفوضة يجب بالعقد وإن لم يفرض لها، وإنما الفرض كاشف عن قدر الواجب، فهو للسيد، كما ذكر في القواعد وكشف اللثام والجواهر. (1) لانها بحكم الزوجة. ولضرورة أولويته من فسخ النكاح المستقر، كما في كشف اللثام وغيره. (2) نص على ذلك كله في القواعد وغيرها. ويقتضيه إطلاق الادلة. ولا مجال للرجوع إلى أصالة عدم التداخل، لانها خلاف المرتكزات العرفية في المقام. (3) لصيرورتها حرة. لكن الاكتفاء بذلك يقتضي إلغاء سببية الفسخ للعدة، وهو أمر زائد على التداخل، ووجهه غير ظاهر، لانه الغاء لسببية الفسخ من غير وجه، والارتكاز إنما يساعد على التداخل، لا على إلغاء السببية بالمرة. نعم ما في المتن مذكور في القواعد وغيرها، ويظهر منهم المفروغية عنه، فان كان إجماعا فهو، وإلا فالمتعين استئناف عدة الحرة للفسخ. (4) كما في الجواهر. لانها حينئذ ليست زوجة، ونصوص الخيار
===============
( 361 )
[ (مسألة 5): لا يحتاج فسخها إلى إذن الحاكم (1). (مسألة 6): الخيار على الفور (2) على الاحوط، فورا عرفيا. نعم لو كانت جاهلة بالعتق، أو بالخيار، أو ] مختصة بالزوجية (* 1). وكذا لو اعتقت في أثناء العدة الرجعية فلم تفسخ لعدم علمها إلى أن خرجت عن العدة، فانها لا خيار لها حينئذ لخروجها عن الزوجية حقيقة وحكما. والظاهر أن ذلك مما لا إشكال فيه، وإن كان قول المصنف (ره): " على الاقوى " يشعر بوجود الخلاف، لكني لم أعثر عليه، ولا على إشكال فيه. (1) كما نص على ذلك في القواعد. وفي كشف اللثام: " للشافعية وجه بالافتقار ". وظاهره أنه لا خلاف فيه بيننا. (2) كما نص على ذلك في الشرائع والقواعد. وفي المسالك: " يظهر من الجماعة الاتفاق عليه ". وفي كشف اللثام: " إتفاقا كما هو الظاهر ". وفي الحدائق: " ظاهر الاصحاب الاتفاق عليه ". وفي الرياض: أنه متفق عليه عند الجماعة، كما حكاه طائفة. واستدل له بلزوم الاقتصار على المتيقن في فسخ العقد اللازم. ومرجعه إلى التمسك بعمومات اللزوم عند الشك فيه، فان عمومات اللزوم كما لها عموم أفرادي لها عموم أزماني، فإذا دل الدليل على عدم اللزوم في زمان وشك فيما بعده من الازمنة في اللزوم وعدمه تعين الرجوع إلى عموم اللزوم الازماني في الزمان المشكوك. ويشكل بأن ذلك وإن سلم، فانما يصح إذا لم يكن لدليل الخيار إطلاق، وإلا كان إطلاقه مقدما على العموم الازماني، ففي الزمان المشكوك يرجع إلى إطلاق الخيار، لا إلى إطلاق اللزوم الازماني. فلاحظ، فإذا العمدة هو الاتفاق المدعى في المقام على الفورية.
____________
(* 1) تقدم التعرض لها في اول هذا الفصل.
===============
( 362 )
[ بالفورية جاز لها الفسخ بعد العلم (1)، ولا يضره التأخير حينئذ. (مسألة 7): إن كانت صبية أو مجنونة فالاقوى أن وليها يتولى خيارها (2). ] (1) أما في الاول: فمقطوع به، كما في كشف اللثام. وأما في الاخيرين: فاحتمل في القواعد السقوط، وعدمه، والفرق بينهما. وعلل الاول في كشف اللثام: بأن الثبوت خلاف الاصل فيقتصر فيه على المتيقن، ولان الرضا بعد العلم بملكها بضعها بمنزلة العقد بعده، ولان الجهل لو كان عذرا لكان النسيان كذلك. وفي الجميع منع ظاهر، إذ دليل الخيار يقتضي الثبوت في غير مورد الاجماع على السقوط. والمشابهة في الثاني ممنوعة. والملازمة في الثالث كذلك. مع أنه لا دليل على بطلان اللازم، بل في المسالك: إلحاق النسيان بالجهل. والعمدة في الحكم في الجميع عدم تمامية الاجماع على السقوط، ومقتضى اطلاق الدليل ثبوته. ومنه يظهر الاشكال في احتمال الفرق بينهما. وتوجيهه بانه مع العلم بالخيار إذا أخرت الفسخ فقد رضيت بالاجازة، ولاندفاع الضرر باثبات الخيار لها مع العلم وإن لم تعلم الفورية. كما ترى، إذ الاول ممنوع. والثاني مبني على ثبوت الخيار بالضرر، وهو ممنوع، لقيام الدليل عليه، فيؤخذ باطلاقه ما لم يقم إجماع على خلافه، كما عرفت. (2) يظهر من الجواهر احتماله إن لم يكن إجماع على خلافه. وفي القواعد: " لو اعتقت الصغيرة اختارت عند البلوغ، والمجنونة عند الرشد. وليس للولي الاختيار هنا، لانه على طريقة الشهوة ". وظاهر كشف اللثام: المفروغية عنه. وفي الحدائق: " قالوا ليس للولي هنا.. ". وظاهره النسبة إلى الاصحاب. لكن التعليل المذكور في القواعد كما ترى، إذ الشهوة لا تزاحم المصلحة، ولذا يصح تصرف الولى لو زوجها بمن
===============
( 363 )
[ (مسألة 8): لا يجب على الزوج إعلامها بالعتق أو بالخيار إذا لم تعلم، بل يجوز له إخفاء الامر عليها (1). (مسألة 9): ظاهر المشهور عدم الفرق في ثبوت الخيار لها بين أن يكون هو المباشر لتزويجها أو آذنها فاختارت هي زوجها برضاها (2). ولكن يمكن دعوى انصراف الاخبار إلى صورة مباشرة المولى بلا اختيار منها (3). (مسألة 10): لو شرط مولاها في العتق عدم فسخها فالظاهر صحته (4). ] شاء إذا كان مصلحة لها، كما لا يخفى. فالعمدة في الاشكال في ذلك عدم ثبوت العموم الدال على ولاية بحيث يشمل المقام. ولاجل ذلك كان الاشكال في صحة هبة المدة من الولي في النكاح المنقطع، إذ لا عموم في دليل الولاية يقتضي ذلك. فلاحظ. (1) للاصل بعد عدم الدليل على الوجوب. وكذا لا يجب على المالك إعلامها بذلك، لما ذكر. (2) كما يقتضيه إطلاق كلامهم. (3) لكن الدعوى المذكورة ضعيفة، والانصراف بدوي لا يعتد به في رفع اليد عن اطلاق النصوص. (4) قال في الشرائع في كتاب العتق: " لو شرط على المعتق شرطا في نفس العتق لزم الوفاء به ". ونحوه في القواعد وغيرها. والظاهر أنه لا إشكال فيه، ولا خلاف. ويقتضيه النصوص الكثيرة المتضمنة صحة العتق مع شرط الخدمة، أو شرط المال، أو غير ذلك. مضافا إلى احتمال عموم السلطنة، وأن العبد تحت سلطان المولى حتى بالاضافة إلى ذمته،
===============
( 364 )
[ (مسألة 11): لو اعتق العبد لا خيار له (1)، ولا لزوجته (2). ] فله إشغالها بما شاء. ولاجل ذلك يظهر أنه لا حاجة إلى قبول العبد، كما هو مذهب جماعة، منهم المحقق في ظاهر كلامه. خلافا لاخرين، للشك في صدق الشرط بدون الرضا، فلم يثبت عموم: " المؤمنون عند شروطهم " (* 1) له. وفيه: ما لا يخفى. وفي القواعد: استقرب العدم في شرط الخدمة، دون المال، لان الخدمة من المنافع المملوكة للمولى، دون المال. وفيه: أنه لو قيل بعدم ملك المال فهو أيضا تحت سلطان المولى إن كان موجودا. نعم إذا لم يكن موجودا فلا سلطنة للمولى عليه. لكن سلطنة المولى على الذمة تقتضي قدرته على اشغالها بما يشاء من المال. ومن ذلك يظهر أن صحة اشتراط الخدمة ليس من قبيل استثناء المنافع، بل هو من قبيل إشغال ذمة العبد بها، لانها تحت سلطانه. فلاحظ. (1) على المشهور شهرة عظمية، بل لم يعرف الخلاف فيه إلا عن ابن الجنيد، فاثبت له الخيار، قياسا على الامة، وعن ابن حمزة، فاثبت له الخيار إذا كان قد أكرهه على النكاح. وعن المختلف: موافقته في ذلك، لانه كالحر المكره. والاشكال عليهما ظاهر، إذ القياس ليس بحجة. والحر المكره مسلط على نفسه، فيمكن أن يكون الاكراه له مانعا من نفوذ سلطانه على نفسه، بخلاف العبد، لانه تحت سلطان المولى، ولا سلطان له على نفسه. هذا وفي الرياض موافقتهما في ذلك بشرط استمرار الكراهة إلى حال الاختيار. وكأنه لان الكراهة في حال الحرية من قبيل الاكراه للحر. وفيه: أن الاكراه للحر مانع من الصحة، ولا مجال لذلك هنا، كما عرفت، لا أنه يثبت الاختيار، كي يلحق به المقام. (2) بلا خلاف، لانها رضيت به عبدا فأولى أن ترضى به حرا،
____________
(* 1) الوسائل باب: 20 من ابواب المهور حديث: 4.
===============
( 365 )
[ (مسألة 12): لو كان عند العبد حرة وأمتان فاعتقت إحدى الامتين فهل لها الخيار أو لا؟ وجهان (1). وعلى ] كما ذكر في خبر علي بن حنظلة عن أبي عبد الله (ع): " في رجل زوج ام ولد له من عبد، فاعتق العبد بعد ما دخل بها. هل يكون لها الخيار؟ قال (ع): قد تزوجته عبدا ورضيت به فهو حين صار حرا أحق أن ترضى به " (* 1)، ونحوه خبر أبي بصير (* 2). (1) قد تقدم أنه لا يجوز للعبد أن يتزوج حرتين وأمة، وله أن يتزوج أمتين وحرة. وفي المقام بعد عتق إحدى الامتين يكون العبد قد جمع بين حرتين وأمة، ولما لم يجز ذلك كان اللازم بطلان زوجية الجميع، لعدم المرجح. لكن الظاهر إلحاق المقام بما إذا أسلم الزوج عن أكثر من أربع، حيث ذكروا أنه يختار أربعا ويترك الباقي. فإذا كان حكم الزوج الاخيتار أشكل البناء على ثبوت الخيار للزوجة، وإن كان مقتضى إطلاق الدليل ذلك، لكن تمكن دعوى انصرافه عن صورة تزلزل حال المرأة من جهة ان للزوج اختيار غيرها، فيبطل نكاحها. وفيه: أن هذا المقدار من التزلزل لا يستوجب الانصراف المعتد به، لامكان أن يكون الخيار لكل من الزوج والزوجة، فثبوت الخيار للزوج لا يوجب قصور دليل الخيار للزوجة عن شمول الفرض، نظير ما لو كان العتق في أثناء العدة الرجعية. مضافا إلى أن ذلك لو تم فانما يقتضي نفي خيارها قبل اختيار الزوج، لا مطلقا، فلو اختارها الزوج كان لها الخيار، لانتفاء المانع المذكور. ويحتمل بعيدا أن يكون تردد المصنف (ره) من جهة احتمال بطلان نكاحها بمجرد العتق، وعدم الالحاق بصورة ما إذا أسلم الزوج عن أكثر
____________
(* 1) الوسائل باب: 54 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 2. (* 2) الوسائل باب: 54 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 1.
===============
( 366 )
[ الاول: إن اختارت البقاء، فهل يثبت للزوج التخيير أو يبطل نكاحها؟ وجهان (1). وكذا إذا كان عنده ثلاث أو أربع إماء (2) فاعتقت إحداها. ولو اعتق في هذا الفرض جميعهن ] من أربع. إذ لا دليل على هذا الالحاق بعد كون الحكم هناك خلاف مقتضى القاعدة، لان عقده عليهن إن كان في زمان واحد تعين بطلان الجميع، لعدم المرجح، وإن كان في زمانين تعين البناء على بطلان اللاحق وصحة السابق. فالبناء على اختيار الزوج مستند إما إلى الاجماع. أو إلى النص الوارد: " في المجوسي إذا أسلم وله سبع نسوة وأسلمن معه، كيف يصنع؟ قال (ع): يمسك أربعا ويطلق ثلاثا " (* 1). والظاهر أنه ليس في روايات اصحابنا سواه. والاجماع والنص لا يشملان المقام. فيتعين البناء على بطلان الجيمع في المقام، لعدم المرجح. وحينئذ لا مجال لخيار الزوجة، لانتفاء موضوعه. (1) لم يتضح وجه البطلان مع اختيارها للبقاء. نعم إذا قلنا بأن الممتنع أن يجمع العبد بين حرتين وأمة مع استقرار النكاح فما دامت الامة المعتقة لها الخيار لا مانع من الجمع، فإذا استقر نكاحها باختيارها البقاء امتنع الجمع، فبطل نكاحها. لكن لو تم اقتضى بطلان نكاح الجميع. فإذا التحقيق - بعد البناء على الحاق المقام بصورة ما إذا أسلم الزوج عن أكثر من أربع - هو ثبوت الاختيار لكل من الزوجة والزوج في الفرض، ولا يبطل نكاحها إلا إذا اختار الزوج غيرها. (2) إذا كان عند العبد ثلاث إماء فاعتق إحداها لم يكن مانع من الجمع بينها، لانه يجوز للعبد أن يجمع بين حرة وأمتين. وحينئذ فلا إشكال في ثبوت الخيار للمعتقة، وليس هو مما نحن فيه. نعم إذا اعتق
____________
(* 1) الوسائل باب: 6 من ابواب ما يحرم باستيفاء العدد حديث: 1.
===============
( 367 )
[ دفعة ففي كون الزوج مخيرا وبعد اختياره يكون التخيير للباقيات، أو التخيير من الاول للزوجات، فان اخترن البقاء فله التخيير، أو يبطل نكاح الجميع (1)، وجوه.
