[ فصل (3) لا يجوز التزويج في عدة الغير (1) دواما أو متعة، سواء كانت عدة الطلاق بائنة أو رجعية، أو عدة الوفاة، أو عدة وطء الشبهة، حرة كانت المعتدة أو أمة. ولو تزوجها حرمت عليه أبدا (2) ] فصل لا يجوز التزويج في عدة الغير (1) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، كما في الجواهر. واستدل عليه بقوله تعالى: (ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله) (* 1) بناء على أن المراد من عزم العقدة: نفس العقدة، لا العزم نفسه، لظهور تحليله كما يظهر من سياق الايات. والمراد من بلوغ الكتاب أجله: انتهاء العدة. بلا خلاف، كما في مجمع البيان، ولكن مورد الاية عدة الوفاة، فالتعدي عنها لابد أن يكون بالاجماع (2) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه. وتدل عليه النصوص بعد ضم بعضها إلى بعض، فان بعضها مطلق في الحرمة الابدية، كخبر محمد بن مسلم، قال: " سألت أبا عبد الله (ع) عن الرجل يتزوج المرأة في عدتها. قال (ع): يفرق بينهما ولا تحل له
____________
(* 1) البقرة: 235.
===============
( 116 )
أبدا " (* 1) وبعضها مطلق في نفي الحرمة الابدية كخبر علي بن جعفر عن أخيه (ع) قال: " سألته عن امرأة تزوجت قبل ان تنقضي عدتها. قال (ع): يفرق بينها وبينه، ويكون خاطبا من الخطاب " (* 2)، وبعضها يفصل فيه في الحرمة الابدية بين الدخول وعدمه، كمصحح الحلبي عن أبي عبد الله (ع) قال: " سألته عن المرأة الحبلى يموت زوجها فتضع وتزوج قبل أن يمضي لها أربعة أشهر وعشر. فقال: إن كان دخل بها فرق بينهما ولم تحل له أبدا، واعتدت ما بقي عليها من الاول، واستقبلت عدة اخرى من الآخر ثلاثة قروء. وإن لم يكن دخل بها فرق بينهما، واعتدت بما بقي عليها من الاول وهو خاطب من الخطاب " (* 3). ونحوه موثق محمد بن مسلم (* 4)، وخبر قرب الاسناد (* 5). وقريب منه مصحح سليمان بن خالد (* 6)، وموثق أبي بصير (* 7). وبعضها يفصل فيه بين الجهل والعلم، كصحيح عبد الرحمن بن الحجاج عن أبى ابراهيم (ع) قال: " سألته عن الرجل يتزوج المرأة في عدتها بجهالة، أهي ممن لا تحل
____________
(* 1) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 22. (* 2) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 19. (* 3) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث 6. (* 4) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 9 لكنه وارد في مطلق المعتدة لا خصوص الحبلى. والذى ورد في خصوص الحبلى هو صحيح محمد بن مسلم وهو الحديث الثاني المروى في الوسائل في نفس الباب. والذى سيأتي من الشارح (قده) التعرض له في المسألة الثانية عشرة من هذا الفصل. (* 5) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 20. (* 6) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 7. (* 7) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 8.
===============
( 117 )
له أبدا؟ فقال (ع): لا، أما إذا كان بجهالة فليتزوجها بعد ما تنقضي عدتها، وقد يعذر الناس في الجهالة بما هو أعظم من ذلك. قلت: بأي الجهالتين يعذر، بجهالته إن لم يعلم أن ذلك محرم عليه، أم بجهالته أنها في عدة؟ فقال (ع): إحدى الجهالتين أهون من الاخرى، الجهالة بأن الله تعالى حرم ذلك عليه، وذلك بأنه لا يقدر على الاحتياط معها، فقلت: فهو في الاخرى معذور؟ قال (ع): نعم إذا انقضت عدتها فهو معذور في أن يتزوجها، فقلت: فان كان أحدهما متعمدا والاخر يجهل؟ فقال (ع) الذى تعمد لا يحل له أن يرجع إلى صاحبه أبدا " (* 1)، ومصحح إسحاق بن عمار: " قلت لابي إبراهيم (ع): بلغنا عن أبيك أن الرجل إذا تزوج المرأة في عدتها لم تحل له أبدا. فقال (ع): هذا إذا كان عالما، فإذا كان جاهلا فارقها وتعتد ثم يتزوجها نكاحا جديدا " (* 2) وبعضها يفصل فيه بين كل من الدخول والجهل، كمصحح الحلبي عن أبي عبد الله (ع): " قال: إذا تزوج الرجل المرأة في عدتها ودخل بها لم تحل له أبدأ عالما كان أو جاهلا، وإن لم يدخل بها حلت للجاهل ولم تحل للاخر " (* 3). والجمع العرفي يقتضي حمل النصوص السابقة على الاخير جمعا بين المطلق والمقيد. مع أن الجمع العرفي بين الطوائف مع غض النظر عن المصحح الاخير يقتضي ما ذكره الاصحاب. أما بالنسبة إلى الجمع بين الطائفتين الاولتين والاخيرتين فظاهر، لانه من الجمع بين المطلق والمقيد. وأما بالنسبة إلى الجمع بين إحدى الطائفتين إلى الاخرى، فالجمع العرفي
____________
(* 1) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 4. (* 2) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 10. (* 3) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 3.
===============
( 118 )
[ إذا كانا عالمين بالحكم والموضوع (1)، أو كان أحدهما عالما بهما (2) مطلقا، سواء دخل بها أولا. وكذا مع جهلهما بهما ] يقتضي كون سبب الحرمة الابدية كل من العلم والدخول، نظير الجمع بين القضايا الشرطية حيث يتعدد الشرط ويتحد الجزاء غاية الامر في الفرق أن المفهوم هنا مصرح به، فيحمل على كونه لعدم المقتضي. (1) كما هو المصرح به في كلام جماعة، ومنصرف إطلاق كلام غيرهم. والظاهر أنه لا إشكال فيه. ويقتضيه صحيح عبد الرحمن بن الحجاج المتقدم. مضافا إلى انصراف إطلاق العلم إلى ذلك بأن كان عالما ان فعله في غير محله. (2) أما في علم الزوج. فيقتضيه إطلاق مصحح اسحاق بن عمار المتقدم، ونحوه، وصحيح ابن الحجاج. ومنه يستفاد الاجتزاء بعلم الزوجة وفي الجواهر: استدل على التحريم مع علم أحدهما بصحيحة على بن رباب عن حمران قال: " سألت أبا عبد الله (ع) عن امرأة تزوجت في عدتها بجهالة بذلك، فقال (ع): لا أرى عليها شيئا، ويفرق بينها وبين الذي تزوج بها، ولا تحل له أبدا. قلت: فان كانت قد عرفت أن ذلك محرم عليها ثم تقدمت على ذلك، فقال: إن كانت تزوجته في عدة لزوجها الذى طلقها عليها الرجعة، فاني أرى عليها الرجم، فان كانت تزوجته في عدة ليس لزوجها الذي طلقها عليها فيها الرجعة، فانى أرى أن عليها حد الزاني، ويفرق بينها وبين الذي تزوجها، ولا تحل له أبدا " (* 1) والدلالة غير ظاهرة، لان المفروض في الرواية الدخول بقرينة التعرض للحد. مع أنه حكم فيها بالحرمة الابدية في كل من صورتي العلم والجهل. فلاحظ. هذا ولا ينبغي الاشكال في أنه مع علم أحدهما يبطل العقد حتى
____________
(* 1) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 17.
===============
( 119 )
[ لكن بشرط الدخول بها. ولا فرق في التزويج بين الدوام ] بالاضافة إلى الجاهل، وإن اختلفا في الحكم الظاهري، ولعله المراد مما في القواعد: " ولو كانت هي العالمة لم يحل لها العود إليه أبدا ". ولو كان المراد منه الحكم الوضعي لم يكن وجه للاختصاص بها، فان الزوجية لا تقبل التبعض، بحيث تكون الزوجية ثابتة من طرف وغير ثابتة من طرف آخر. ومثلها الاخوة، والابوة، والبنوة، والفوقية والتحتية، والتقدم والتأخر، وأمثالها من الاضافات القائمة بين اثنين، فانها لا تصح بالنسبة إلى أحدهما إلا مع صحتها بالنسبة إلى الاخر، فإذا لم تصح في أحدهما لم تصح في الاخر. وكذا المراد مما في صحيح ابن الحجاج المتقدم من قول السائل: " فقلت: فان كان أحدهما متعمدا والاخر يجهل فقال (ع): الذي تعمد لا يحل له أن يرجع إلى صاحبه أبدا "، فان الظاهر منه الحكم التكليفي الظاهري، وهو يختص بالجهل، فإذا علم الزوج بعد العقد والدخول أن ذلك كان في العدة، وان الزوجة كانت عالمة، فقد انكشف له عدم صحة عقده عليها بعد ذلك، فإذا عقد كان العقد باطلا بالنسبة إليه أيضا. وقد أشار إلى ما ذكرنا في المسالك وغيرها. قال في الاول: " وإن جهل أحدهما وعلم الاخر اختص كل واحد بحكمه وإن حرم على الاخر التزويج به، من حيث مساعدته على الاثم والعدوان ويمكن التخلص من ذلك بأن يجهل التحريم أو شخص المحرم عليه، ومتى تجدد علمه تبين فساد العقد، إذ لا يمكن الحكم بصحة العقد من جهة دون اخرى في نفس الامر. وإن أمكن في ظاهر الحال، كالمختلفين في صحة العقد وفساده " وإن كان يشكل بأنه مع جهل أحدهما لا يحرم العقد منه. والمساعدة على الاثم والعدوان غير ثابتة مع جهله بالبطلان. نعم هي مساعدة على التجري. ولعله المراد.
===============
( 120 )
[ والمتعة (1). كما لا فرق في الدخول بين القبل، والدبر (2). ولا يلحق بالعدة أيام استبراء الامة (3)، فلا يوجب التزويج فيها حرمة أبدية، ولو مع العلم والدخول. بل لا يبعد جواز تزويجها فيها وإن حرم الوطء قبل انقضائها، فان المحرم فيها هو الوطء (4) دون سائر الاستمتاعات. وكذا لا يلحق بالتزويج ] (1) كما صرح به في المسالك. وجعله في الجواهر معقد الاجماع ويقتضيه إطلاق النصوص. (2) كما صرح به في الجواهر. لاطلاق النصوص. (3) قال في القواعد: " هل وطء الامة في الاستبراء كالوطء في العدة؟ إشكال ". وفي المسالك: " وفي إلحاق مدة الاستبراء بالعدة وجهان. وعدمها أقوى، وقوفا على موضع النص، واستصحابا للحل في غيره ". وفى الجواهر: جزم بذلك لذلك. وفي كشف اللثام أنه: انه الاقوى لعدم التبادر إلى الفهم من العدة، لاختصاصها باسم آخر. (4) كما هو المشهور. وعن الخلاف: الاجماع عليه. ويقتضيه صريح جملة من النصوص، كصحيح محمد بن اسماعيل قال: " سألت أبا الحسن (ع) عن الجارية تشترى من رجل مسلم يزعم أنه قد استبرأها أيجزي ذلك، أم لابد من استبرائها؟ قال: يستبرؤها بحيضتين. قلت: يحل للمشتري ملامستها؟ قال: نعم، ولا يقرب فرجها " (* 1)، وموثق عمار الساباطي: " قال أبو عبد الله (ع): الاستبراء على الذي يبيع الجارية واجب إن كان يطؤها. وعلى الذي يشتريها الاستبراء أيضا. قلت: فيحل له أن يأتيها دون الفرج؟ قال (ع): نعم قبل أن يستبرئها " (* 2)
____________
(* 1) الوسائل باب: 6 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 5. (* 2) الوسائل باب: 18 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 5.
===============
( 121 )
[ الوطء بالملك أو التحليل (1). فلو كانت مزوجة فمات زوجها أو طلقها وإن كان لا يجوز لمالكها وطؤها ولا الاستمتاع بها في أيام عدتها، ولا تحليلها للغير، لكن لو وطأها أو حللها للغير فوطأها لم تحرم أبدا عليه، أو على ذلك الغير، ولو مع العلم بالحكم والموضوع. ] وفي خبر عبد الله بن محمد أنه قال له أبو عبد الله (ع): " لا بأس بالتفخيذ لها حتى تستبرئها، وإن صبرت فهو خير لك " (* 1). وعن المبسوط: اعتبار ترك باقي الاستمتاعات فيه أيضا. وهو صريح محكي السرائر. وليس له دليل ظاهر. نعم في خبر ابراهيم بن عبد الحميد قال: " سألت أبا ابراهيم (ع) عن الرجل يشتري الجارية وهي حبلي أيطؤها قال (ع): لا. قلت: فدون الفرج، قال: لا يقربها " (* 2). وفيه - مع أنه وارد في الحبلى التى لا استبراء فيها -: أنه معارض بصحيح رفاعة قال: " سألت ابا الحسن موسى (ع) فقلت: اشترى الجارية... (إلى أن قال): قلت: فان كانت حبلى فمالي منها إذا أردت؟ قال (ع): لك ما دون الفرج " (* 3). ونحوه موثق زرارة (* 4)، وخبر أبي بصير (* 5) فالمتعين حمل الرواية على الكراهة. (1) كما نص على ذلك في الجواهر، وحكى عن الكركي: أنه استشكل فيه ولم يرجح، ثم قال: " لكن وجه الترجيح فيه واضح. ضرورة
____________
(* 1) الوسائل باب: 5 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 5 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 5. (* 3) الوسائل باب: 5 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 2. (* 4) الوسائل باب: 5 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 4. (* 5) الوسائل باب: 5 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 3.
===============
( 122 )
[ (مسألة 1): لا يلحق بالتزويج في العدة وطء المعتدة شبهة (1) من غير عقد، بل ولا زنا، إلا إذا كانت العدة رجعية (2)، كما سيأتي. وكذا إذا كان بعقد فاسد لعدم تمامية أركانه (3). وأما إذا كان بعقد تام الاركان وكان فساده لتعبد شرعي - كما إذا تزوج أخت زوجته في عدتها، أو أمها، أو بنتها (4)، أو نحو ذلك مما يصدق عليه التزويج وإن كان فاسدا شرعا - ففي كونه كالتزويج الصحيح إلا من جهة كونه في العدة، وعدمه، لان المتبادر (5) من الاخبار التزويج الصحيح مع قطع النظر عن كونه في العدة، إشكال. ] عدم الاندراج في الادلة، والحكم مخالف للاصول، والقياس محرم عندنا ". (1) لخروجه عن مورد النصوص، فيبقى داخلا تحت عموم الحل. (2) فيكون من الزنا بذات العدة الرجعية، وهو بنفسه سبب للتحريم الابدي، كما سيأتي. (3) يعني: عند العرف، فانه حينئذ لا يصدق العقد، فلا يكون موضوعا لنصوص التحريم. (4) ذكر الام غير ظاهر، لانها محرمة أبدا قبل أن يتحقق العقد عليها. وكذلك الكلام في ذكر البنت إذا كان قد دخل بالام، فان الربيبة المدخول بأمها حرام أبدا، وان لم يتحقق العقد عليها. (5) بل هو الظاهر من الاخبار. بل في التحرير: " والظاهر أن مراد علمائنا بالعقد في المحرم والعقد في ذات العدة إنما هو العقد الصحيح الذي لولا المانع ترتب عليه أثره ". لكن في الجواهر: " وفيه: أن لفظ التزويج والنكاح للاعم ". وهو - كما ترى - غير ظاهر، ولذا لا نقول
===============
( 123 )
[ والاحوط الالحاق في التحريم الابدي فيوجب الحرمة مع العلم مطلقا، ومع الدخول في صورة الجهل. (مسألة 2): إذا زوجه الولي في عدة الغير مع علمه بالحكم (1) ] به في الشهادات، وفي الاقرارات، والوصايا، والنذور، وغيرها. وكون لفظ التزويج كغيره من ألفاظ المعاملات والعبادات موضوعة للاعم لا للصحيح لا ينافي ظهوره في مقام الاستعمال في خصوص الصحيح. ولذا قال في الجواهر في مبحث عقد المحرم: " نعم قد يقال: إن المنساق من نصوص المقام وفتاواه العقد الصحيح في نفسه، خصوصا خبر ابن قيس (* 1). فلا عبرة بالفاسد كنكاح الشغار بل ولا بالفاسد لفقد شرط من شرائط الصحة، كالعربية ونحوها. بخلاف ما لو كان فساده بالعدة، والبعل، ونحوهما مما هو كالاحرام في الافساد. فتأمل ". ولم يتضح وجه الفرق في التفصيل الذي ذكره بين أن يكون الفساد من جهة المهر، أو من جهة اللفظ، وبين أن يكون من جهة المحل. ومثله في الاشكال ما ذكره في التحرير أخيرا حيث قال: " أما العقد الفاسد، فان كان العاقد يعلم فساده، فلا اعتبار به. وإن لم يعلم فساده - كمن اعتقد تسويغ نكاح الشغار لشبهة - ففي الاعتداد به إشكال، أقربه أنه كالصحيح ". فانه أيضا تفصيل بلا فاصل ظاهر. وأما خبر الحكم بن عيينة: " سألت أبا جعفر (ع) عن محرم تزوج امرأة في عدتها، قال (ع): يفرق بينهما، ولا تحل له أبدا " (* 2). فمع ضعفه في نفسه، محمول على خصوص مورده، فان التعدي عنه إلى غيره غير ظاهر في مقابل ما عرفت من الظهور. (1) يعني: علم الولي
____________
(* 1) الوسائل باب: 15 من ابواب تروك الاحرام حديث: 3. (* 2) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 15.
===============
( 124 )
[ والموضوع، أو زوجة الوكيل في التزويج بدون تعيين الزوجة كذلك لا يوجب الحرمة الابدية، لان المناط علم الزوج (1) لا وليه أو وكيله. نعم لو كان وكيلا في تزويج امرأة معينة وهي في العدة، فالظاهر كونه كمباشرته بنفسه (2)، لكن المدار علم الموكل، لا الوكيل. ] (1) لانه ظاهر الادلة، والمفروض عدمه، وأن العالم هو الوكيل أو الولي لا غير. وعلى هذا لا موجب لتقييد الفرض بصورة عدم تعيين الزوجة، فلو عينها ولم يكن عالما وكان الوكيل عالما لم تحرم. (2) لم يتضح هذا الاستدراك. إذ ليس الكلام في المباشرة وعدمها، وإنما الكلام في صدق التزويج في العدة مع علم الزوج، وهذا المعنى لا يفرق فيه بين تعيين الزوجة في التوكيل وعدمه، فان الزوج إذا كان عالما بان فلانة في العدة، فوكل على التزويج بها، فزوجه الوكيل، صدق أنه تزوج امرأة في عدتها وهو عالم، سواء كانت الوكالة على تزويجها بالخصوص أم بالعموم، كما إذا قال: " زوجني إحدى بنات زيد أيا منهن شئت "، وكان يعلم بأن واحدة منهن معينة في العدة، فانه يصدق أنه تزوج امرأة في عدتها وهو عالم. وأما المباشرة فليس في الادلة ما يشعر باعتبارها في التحريم. لان النصوص موضوعها أن يتزوج امرأة في عدتها، وهذا المعنى حاصل في صورتي المباشرة وعدمها. نعم لو كان موضوع الحكم أن يعقد على امرأة في عدتها، أمكن الاشكال في صورة التوكيل، لعدم المباشرة في العقد. لكن النصوص تضمنت التزويج. ولو فرض أن بعضها تضمن العقد، فالمراد منه التزويج. وعلى فرض اعتبار المباشرة، فلا فرق بين صورتي تعيين الزوجة وعدمه في عدم حصول المباشرة.
===============
( 125 )
[ (مسألة 3): لا إشكال في جواز تزويج من في العدة لنفسه (1)، سواء كانت عدة الطلاق، أو الوطء شبهة، أو عدة المتعة، أو الفسخ بأحد الموجبات (2) أو المجوزات له. والعقد صحيح، إلا في العدة الرجعية، فان التزويج فيها باطل لكونها بمنزلة الزوجة (3). وإلا في الطلاق الثالث الذي يحتاج إلى المحلل، فانه أيضا باطل، بل حرام (4) ولكن مع ذلك لا يوجب الحرمة الابدية، وإلا في عدة الطلاق التاسع في الصورة التي تحرم أبدا، وإلا في العدة لوطئه زوجة الغير ] (1) لان العدة إنما شرعت للمنع عن التزويج من غير ذي العدة احتراما لذي العدة، فلا تمنع من تزويجه. (2) مثل الكفر، والرضاع، ونحوهما مما يوجب انفساخ النكاح. (3) هذا غير كاف في المنع. لان التنزيل يختص بالاحكام الشرعية، ولا يشمل غيرها. والمنع من تزويج الزوجة إنما هو لاجل أن الزوجية لا تقبل التأكد ولا التكرر، فيمتنع أن يترتب أثر على العقد على الزوجة. فإذا كان الطلاق الرجعي يوجب زوال علقة الزوجية وصيرورة المرأة أجنبية، فلا مانع من حدوث الزوجية لها بالعقد. والزوجية التنزيلية - بمعنى: ثبوت أحكام الزوجة - لا يمنع من الزوجية الحقيقة. ويترتب على صحة العقد ثبوت المهر، واستحقاقه بالدخول، وغير ذلك من أحكام الزوجية الحديثة، وإلا فهي ليست بذات بعل ولا معتدة. (4) لم أقف على ما يدل على هذه الحرمة، إذ المذكور في الكتاب (* 1)
____________
(* 1) وهو قوله تعالى: (فان طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره فان طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا...) البقرة: 230.
===============
( 126 )
[ شبهة، لكن لا من حيث كونها في العدة، بل لكونها ذات بعل. وكذا في العدة لوطئه في العدة شبهة إذا حملت منه، بناء على عدم تداخل العدتين، فان عدة وطء الشبهة حينئذ مقدمة على العدة السابقة التي هي عدة الطلاق أو نحوه لمكان الحمل، وبعد وضعه تأتي بتتمة العدة السابقة، فلا يجوز له تزويجها في هذه العدة - أعني: عدة وطء الشبهة - وإن كانت لنفسه، فلو تزوجها فيها عالما أو جاهلا بطل (1)، ولكن في إيجابه التحريم الابدي اشكال (2). (مسألة 4): هل يعتبر في الدخول الذي هو شرط في الحرمة الابدية في صورة الجهل أن يكون في العدة، أو يكفي كون التزويج في العدة مع الدخول بعد انقضائها؟ قولان (3). الاحوط الثاني، بل لا يخلو عن قوة، لاطلاق الاخبار بعد منع الانصراف إلى الدخول في العدة. ] والسنة (* 1): أن المطلقة ثلاثا لا تحل لزوجها حتى تنكح زوجا غيره، وذلك إنما يدل على بطلان العقد وعدم ترتب أثر عليه، لا حرمة العقد تكليفا. (1) العمدة فيه: أنه معلوم من مذاق الشارع، وأن جعل العدة يقتضي عدم جواز التزويج إلا بعد انتهائها. وسيأتي نظير ذلك في المسألة العاشرة. (2) وسيأتي منه في نظيره في المسألة العاشرة أن التحريم الابدي لا يخلو من قوة. ولكنه غير ظاهر، كما سيأتي. فانتظر. (3) أختار أولهما في المسالك، قال فيها: " وطء الجاهل بالتحريم بعد العدة لا يؤثر في التحريم وإن تجدد له العلم، وإنما المحرم الوطء فيها،
____________
(* 1) راجع الوسائل باب: 7 من ابواب اقسام الطلاق.
===============
( 127 )
[ (مسألة 5): لو شك في أنها في العدة أم لا مع عدم العلم سابقا جاز التزويج (1)، خصوصا إذا أخبرت بالعدم (2) ] أو العلم بالتحريم حالة العقد ". وتبعه عليه في الجواهر، وغيرها. ولا يخفى أن نصوص الباب مختلفة، فبعضها وارد في صورة الدخول في العدة، كمصحح الحلبي الاول. ونحوه مصحح ابن مسلم، وحسن حمران، وغيرهما. وبعضها مطلق، كمصحح الحلبي الاخير (* 1). ولا يخفى أن الاول لا يقوى على تقييد الثاني، لعدم التنافي في الحكم بينهما. وحينئذ يتعين العمل باطلاق الثاني. إلا أن يمنع إطلاقه، لاقتران المطلق بما يصلح للقرينية من جهة المناسبات الكلامية، إذ المقام نظير ما إذا تعقب المخصص جملا متعددة، فان المخصص قرينة على تخصيص الاخير، ويصلح للقرينية على تخصيص ما قبل الاخير. وكذا في المقام، فانه لا فرق بين قولنا: " إذا جاءك زيد وأكرمك يوم الجمعة "، وقولنا: " إذا جاءك زيد يوم الجمعة وأكرمك " في احتمال رجوع القيد إلى الجملة الاولى في المثال الاول، والى الجملة الثانية في المثال الثاني. ولعل مثلهما ما إذا تقدم الظرف على الجميع، مثل: " إذا جاء يوم الجمعة وجاء زيد وأكرمك فاخلع عليه "، فان ذكر القيد صالح للقرينية على تقييد ما بعده فيسقط المطلق على الاطلاق، والصور الثلاث من باب واحد، وإن اختلفت في الوضوح والخفاء. وحينئذ يتعين الرجوع في المقام إلى عمومات الحل. ومن ذلك تعرف الاشكال في القول بالتحريم وإن كان الدخول في خارج العدة لاطلاق الفتاوى كالنصوص، كما في الرياض. (1) لاصالة عدم كونها في العدة. (2) ففي مصحح زرارة عن أبى جعفر (ع): " قال (ع):
____________
(* 1) تقدم التعرض لهذه النصوص في اول الفصل.
===============
( 128 )
[ وكذا إذا علم كونها في العدة سابقا وشك في بقائها إذا أخبرت بالانقضاء. وأما مع عدم إخبارها بالانقضاء فمقتضى استصحاب بقائها عدم جواز تزويجها. وهل تحرم أبدا إذا تزوجها مع ذلك؟ الظاهر ذلك (1). وإذا تزوجها باعتقاد خروجها عن العدة، أو من غير التفات إليها ثم أخبرت بأنها كانت في العدة فالظاهر قبول قولها (2)، وإجراء حكم التزويج في العدة، فمع الدخول بها تحرم أبدا (3). ] العدة والحيض للنساء، إذا ادعت صدقت " (* 1). ومقتضى الجمود على عبارة النص وإن كان تصديق المرأة في دعوى وجود العدة والحيض، فلا عموم فيه لعدم العدة وعدم الحيض، لكن المنسبق منه العموم، ولا سيما بملاحظة كون الابتلاء بالثاني أكثر، فيكون بيان حكمه أولى. مضافا إلى ما دل على حجية قول ذي اليد على ما في يده، فضلا عن نفسه، فإذا أخبر بطهارة بدنه أو نجاسته ونحوهما صدق، كما عليه سيرة العقلاء والمتشرعة. فلاحظ مباحث الطهارة من هذا الشرح (* 2). ومن ذلك يظهر الوجه في قوله (ره) " إذا اخبرت بالانقضاء ". (1) لان الاستصحاب يقوم مقام العلم الموضوعي إذا أخذ موضوعا على نحو الطريقية، كما فيما نحن فيه. وتحقيق ذلك في محله من الاصول. (2) للمصحح وغيره مما تقدم. بل هو المتيقن من المصحح كما عرفت. (3) لان إطلاق دليل الحجية يقتضي ثبوت جميع الاحكام الثابتة للعدة، ولو بتوسط وقوع الدخول فيها. وما في بعض الحواشي مع أنه أحوط، كأنه مبني على عدم وضوح الاطلاق المذكور، لاحتمال اختصاص
____________
(* 1) الوسائل باب: 47 من ابواب الحيض حديث: 1. (* 2) راجع الجزء: 1 المسألة: 6 من فصل ماء البئر.
===============
( 129 )
[ (مسألة 6): إذا علم أن التزويج كان في العدة مع الجهل بها حكما أو موضوعا، ولكن شك في أنه دخل بها حتى تحرم أبدا، أو لا؟ يبنى على عدم الدخول (1). وكذا إذا علم بعدم الدخول بها وشك في أنها كانت عالمة أو جاهلة فانه يبنى على عدم علمها (2)، فلا يحكم بالحرمة الابدية. (مسألة 7): إذا علم إجمالا بكون إحدى الامرأتين المعينتين في العدة، ولم يعلمها بعينها، وجب عليه ترك تزويجهما (3) ولو تزوج إحداهما بطل (4). ولكن لا يوجب الحرمة الابدية ] حجية قولها بما إذا لم يعارض أصل الصحة. ولذا ذكر في الشرائع: أنه لو راجع المطلق زوجته فادعت بعد الرجعة انقضاء العده قبل الرجعة فالقول قول الزوج. إذ الاصل صحة الرجوع. انتهى. ونحوه ما في غيرها. وفيه: أن الاحتمال المذكور خلاف الاطلاق. نعم لو كان تاريخ انقضاء العدة معلوما وتاريخ العقد مجهولا، فاخبرت بأن العقد كان في العدة، لم يسمع قولها، لانه إخبار عن العقد، لا عن العدة. ويحتمل أن يكون وجه الاشكال في الفرض: أن قبول العقد منها إخبار منها بانتهاء العدة، فيكون إخبارها بالعدة منافيا له. وفيه: - مع أن الفعل لا يدل على شئ من ذلك، إلا من باب الحمل على الصحة، وهو لا يعارض الخبر اللاحق - أنه لو سلم التعارض يكون المرجع استصحاب العدة إلى حين وقوع العقد فيبطل، ويقتضي التحريم الابدي مع الدخول. (1) لاصالة عدمه. (2) لاصالة عدم علمها. (3) للعلم الاجمالي، الموجب لتنجز المعلوم، فيجب فيه الاحتياط. (4) لاصالة عدم ترتب الاثر عليه.
===============
( 130 )
[ لعدم إحراز كون هذا التزويج في العدة (1). نعم لو تزوجهما معا حرمتا عليه في الظاهر (2)، عملا بالعلم الاجمالي. (مسألة 8): إذا علم أن هذه الامرأة المعينة في العدة لكن لا يدري أنها في عدة نفسه أو في عدة لغيره، جاز له تزويجها، لاصالة عدم كونها في عدة الغير (3)، فحاله حال الشك البدوي. (مسألة 9): يلحق بالتزويج في العدة في إيجاب الحرمة الابدية تزويج ذات البعل (4)، فلو تزوجها مع العلم ] (1) المقام نظير ما لو توضأ بأحد الانائين المعلوم نجاسة أحدهما، فانه يبنى فيه على عدم ترتب الاثر، عملا باستصحاب الحدث، ولا يبنى على نجاسة أعضاء الوضوء، لعدم إحراز نجاسة الماء، إلا إذا كانت الحالة السابقة نجاسة الانائين معا، بناء على صحة استصحاب النجاسة، لعدم منافاته للعلم الاجمالي بطهارة احدهما عملا. وهنا أيضا لا يبنى على الحرمة الابدية، لعدم إحراز كون العقد في العدة، إلا إذا كانت الحال السابقة في المرأتين معا أنهما في العدة، وعلم خروج إحداهما عنها وبقاء الاخرى فيها، فان التحقيق جواز جريان الاستصحاب فيهما معا لما لم ينافيا العلم عملا. (2) لاصالة عدم ترتب الاثر، ولا تجري أدلة الصحة، للعلم الاجمالي بالبطلان في إحداهما. (3) ولا يعارضها أصالة عدم كونها في عدة نفسه، لعدم الاثر له. (4) قال في القواعد: " ولو تزوج بذات البعل، ففي إلحاقه بالمعتدة إشكال، ينشأ من عدم التنصيص، ومن أولوية التحريم ". وقد ذكر غير واحد ممن تأخر عنه أن في كل من الوجهين إشكالا. إذ الاولوية
===============
( 131 )
غير ظاهرة، لما عرفت من احتمال أن يكون التحريم الابدي، الذي هو حكم تعبدي، من آثار العدة بالخصوص، وإن كان لعلقة الزوجية دخل فيه في الجملة، لكن لا على الاستقلال، وحينئذ لا مجال للقطع بالاولوية. على أنه لو ثبتت الاولوية كان العمل عليها، وعدم التنصيص لا يعارضها فانها مقدمة على أصالة الحل، أو عموم الحل. وأما عدم التنصيص فإشكاله أظهر لورود النصوص المتضمنة للتحريم المؤبد، ففي موثق أديم بن الحر قال: " قال أبو عبد الله (ع). التي تتزوج ولها زوج يفرق بينهما، ثم لا يتعاودان أبدا " (* 1)، وموثق زرارة عن أبى جعفر (ع): " في مرأة فقد زوجها أو نعي إليها فتزوجت، ثم قدم زوجها بعد ذلك فطلقها قال (ع): تعتد منهما جميعا ثلاثة أشهر عدة واحدة، وليس للاخر أن يتزوجها أبدا " (* 2)، وموثقه الاخر عن أبى جعفر (ع): قال (ع) إذا نعي الرجل إلى أهله أو أخبروها أنه قد طلقها، فاعتدت، وتزوجت فجاء زوجها الاول، فان الاول أحق بها من الاخير، دخل بها الاول أو لم يدخل بها. وليس للاخر أن يتزوجها أبدا. ولها المهر بما استحل من فرجها " (* 3)، ومرفوع أحمد بن محمد: " إن الرجل إذا تزوج امرأة وعلم أن لها زوجا فرق بينهما، ولم تحل له أبدا " (* 4). نعم يعارضها صحيح عبد الرحمن بن الحجاج، قال: " سألت أبا عبد الله عن رجل تزوج امرأة ولها زوج وهو لا يعلم، فطلقها الاول، أو مات عنها، ثم علم الاخير، أيراجعها؟ قال (ع): لا حتى تنقضي
____________
(* 1) الوسائل باب: 16 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 16 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 2. (* 3) الوسائل باب: 16 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 6. (* 4) الوسائل باب: 16 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 10.
===============
( 132 )
[ بأنها ذات بعل حرمت عليه أبدا مطلقا، سواء دخل بها أم ] عدتها " (* 1). فانه أخص من الموثق الاول، لاختصاصه بصورة الجهل فيقيد به الموثق، ويحمل على صورة العلم. كما ان بينه وبين الموثقين الاخرين عموما من وجه، لاختصاصهما بصورة الدخول. بقرينة الاعتداد من الاخير في أحدهما، واستحقاق المهر في ثانيهما، والصحيح لا يختص بها، كما أن الصحيح يختص بصورة عدم العلم، وهما لا يختصان بها. وفي مورد المعارضة وهي صورة الجهل والدخول يرجع إلى اصالة الحل. وفيه: ان الموثقين كما يختصان بصوره الدخول يختصان بصورة الجهل، فيكونان اخص مطلقا من الصحيح، فيتعين حمله على صورة عدم الدخول. وحينئذ يكون أخص مطلقا من الموثق الاول فيقيد به، وتكون نتيجة الجمع عدم الحرمة في صورة الجهل وعدم الدخول، والحرمة فيما عداها. ومن ذلك يظهر الاشكال فيما ذكره كاشف اللثام من أنه لو عمل بأخبار التحريم أمكن الحكم بالتحريم مطلقا، مع الجهل والعلم، ومع الدخول وبدونه، لاطلاقها. نعم في صحيحه الاخر قال: " سألت أبا عبد الله (ع) عن رجل تزوج امرأة ثم استبان له بعد ما دخل بها أن لها زوجا غائبا، فتركها. ثم إن الزوج قدم فطلقها أو مات عنها، أيتزوجها بعد هذا الذي كان تزوجها ولم يعلم أن لها زوجا؟ قال (ع): ما أحب له أن يتزوجها حتى تنكح زوجا غيره " (* 2). ولعل المراد من الدخول فيه الخلوة بها، كما في الوسائل، وإن كان بعيدا، فانه أولى من التصرف في النصوص السابقة. فتأمل. ومن الغريب ما وقع في هذه المسألة، فقد عرفت ما في القواعد -
____________
(* 1) الوسائل باب: 16 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 3. (* 2) الوسائل باب: 16 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 4.
===============
( 133 )
[ لا. ولو تزوجها مع الجهل لم تحرم إلا مع الدخول بها، من غير فرق بين (1) كونها حرة أو أمة مزوجة، وبين الدوام والمتعة في العقد السابق واللاحق. وأما تزويج أمة الغير بدون إذنه مع عدم كونها مزوجة، فلا يوجب الحرمة الابدية (2) وإن كان مع الدخول والعلم. (مسألة 10): إذا تزوج امرأة عليها عدة ولم تشرع فيها - كما إذا مات زوجها ولم يبلغها الخبر فان عدتها من حين ] ونحوه في الروضة، وعن الايضاح - من نفي النص فيها. وفي كشف اللثام أن مقتضى إطلاق الاخبار عموم التحريم. وفي الجواهر، والرياض، والحدائق، وغيرها لم يتعرض لهذا الصحيح وكيفية الجمع بينه وبين النصوص. هذا كله في حكم الدخول مع الجهل. أما صورة عدم الدخول مع الجهل: ففي المسالك: أنه لا إشكال في الحل، وفي الرياض: دعوى الاجماع عليه، وفي الحدائق: " ليس فيه خلاف يعرف ". أما صورة العلم والدخول: فالظاهر أنه لا إشكال في التحريم الابدي فيها - كما في المسالك. وفي الرياض: " لا خلاف فيه ". ونحوه كلام غيره - لانه زنا بذات بعل، فيدخل في المسألة الآتية. ثم إن الذي يظهر من صحيح ابن الحجاج أن جهل الزوج مانع من الحرمة الابدية، وإن كانت المرأة عالمة. فالبناء على الحرمة الابدية مع علم الزوجة لا يكون إلا من طريق الاولوية التي قد عرفت الاشكال فيها، أو بقاعدة الاشتراك، بناء على جريانها في المقام. وسيأتي الكلام فيه في حكم التزويج حال الاحرام. (1) لاطلاق الادلة، مع عدم ظهور خلاف في ذلك. (2) للاصل، بعد خروجه عن مورد النصوص.
===============
( 134 )
[ بلوغ الخبر - فهل يوجب الحرمة الابدية، أم لا؟ قولان (1) أحوطهما الاول، بل لا يخلو عن قوة. (مسألة 11): إذا تزوج امرأة في عدتها ودخل بها مع الجهل، فحملت مع كونها مدخولة للزوج الاول، فجائت بولد، فان مضى من وطء الثاني أقل من ستة أشهر، ولم ] (1) قال في القواعد: " ولو تزوج بعد الوفاة المجهولة قبل العدة، فالاقرب عدم التحريم المؤبد ". ونحوه في المسالك. وعلله في كشف اللثام والجواهر: بأنها ليست زوجة، ولا معتدة، لعدم الاعتداد عليها قبل العلم بالوفاة، فيرجع فيها إلى أصالة الحل. لكن في الرياض: " لو تزوجها بعد هذا الزمان في زمان العدة لاقتضى التحريم البتة، ففيه أولى، لانه أقرب إلى زمان الزوجية. والمناقشة في هذه الاولوية ممنوعة. فالتحريم لا يخلو من قوة ". وفيه: أنه لا وجه للمنع عن المناقشة في الاولوية، حيث لا دليل عليها، إذ لم يثبت أن التحريم المؤبد مع التزويج في العدة من جهة نقس علقة الزوجية، إذ من الجائز أن يكون للعدة خصوصية اقتضت ذلك، وان كان لعلقة الزوجية أيضا دخل في ذلك. نعم لا ينبغي التأمل في بطلان العقد، فان المفهوم من الادلة أن ذات العدة لا يصح تزويجها إلا بعد انقضاء العدة، فما دامت العدة غير منتهية فعلاقة الزوجة للاول باقية، وهي تنافي التزويج للاخر. ولاجل ذلك افترق المقام عما قبله، فان ما قبله لما كان حكما تعبديا احتمل أن يكون للعدة دخل فيه. وأما المقام - وهو عدم صحة التزويج - فالذي تساعد عليه الاذواق العرفية انه من أحكام نفس الزوجية للتمانع عندهم بين الزوجتين.
===============
( 135 )
[ يمض من وطء الزوج الاول أقصى مدة الحمل لحق الولد بالاول (1). وإن مضى من وطء الاول أقصى المدة ومن وطء الثاني ستة أشهر أو أزيد إلى ما قبل الاقصى فهو ملحق بالثاني (2). وإن مضى من الاول أقصى المدة ومن الثاني أقل من ستة أشهر فليس ملحقا بواحد منهما (3). وإن مضى من الاول ستة فما فوق، وكذا من الثاني، فهل يلحق بالاول، ] (1) قطعا، كما في المسالك والجواهر. وقد صرح به الجماعة على نحو يظهر التسالم عليه. ويقتضيه مرسل جميل بن صالح (* 1) عن بعض أصحابه عن أحدهما (ع): " في المرأة تزوج في عدتها، قال (ع): يفرق بينهما وتعتد عدة واحدة منهما جمعيا، وإذا جاءت بولد لستة أشهر أو أكثر فهو للاخير، وإن جاءت بولد لاقل من ستة أشهر فهو للاول "، وتقتضيه قاعدة الفراش، فان الزوج الاول حال انعقاد النطفة هو الفراش، فيكون الولد له. (2) قطعا، كما في المسالك والجواهر. وبلا إشكال، كما في الرياض، ويظهر من كلماتهم أنه لا خلاف فيه. لقاعدة الفراش، بناء على أن الواطئ شبهة فراش، لان المراد به ما يقابل العاهر، والواطئ شبهة غير عاهر. مضافا إلى مرسل جميل المتقدم. (3) بلا إشكال فيه عندهم. للعلم بانتفائه عنهما، لتولده في خارج الحد.
____________
(* 1) في هامش النسخة الخطية: " كذا ذكر في جامع الروات والوسائل " وقد روى الحديث هكذا في الوسائل في باب: 17 من ابواب احكام الاولاد حديث: 13. وفى باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 14 رواه عن جميل من دون نسبته إلى أبيه. لكن نقل من الصدوق في الموضعين روايته عن جميل بن دراج.
===============
( 136 )
[ أو الثاني، أو يقرع؟ وجوه أو أقوال (1)، والاقوى لحوقه بالثاني، لجملة من الاخبار. وكذا إذا تزوجها الثاني بعد تمام العدة للاول، واشتبه حال الولد. ] (1) حكي الاخير عن المبسوط. وفخر الاسلام. لان كلا منهما فراش، فتتعارض قاعدة الفراش فيهما، ولا ترجيح لاحدهما على الاخر، فيكون المقام من المشكل، فيرجع فيه إلى القرعة لانها لكل أمر مشكل. وفي الشرائع - في بعض فروع السبب الاول من أسباب التحريم - اختار الالحاق بالثاني، واختاره في القواعد، والمسالك، وكشف اللثام، وغيرها. ونسبه في المسالك إلى الاكثر. للنصوص، منها مرسل جميل المتقدم، كما يقتضيه إطلاقه. ومنها صحيح الحلبي، عن أبي عبد الله (ع): " قال: إذا كان للرجل منكم الجارية يطأها فيعتقها فاعتدت ونكحت، فان وضعت لخمسة أشهر فانه لمولاها الذي أعتقها، وإن وضعت بعد ما تزوجت لستة أشهر فانه لزوجها الخير " (* 1). وصحيح البزنطي عمن رواه عن زرارة قال: " سألت أبا جعفر (ع) عن الرجل إذا طلق امرأته ثم نكحت وقد اعتدت ووضعت لخمسة أشهر فهو للاول، وإن كان ولد انقص من ستة أشهر فلامه ولابيه الاول، وإن ولدت لستة أشهر فهو للاخير " (* 2)، وموثق ابي العباس قال: " قال: إذا جاءت بولد لستة أشهر فهو للاخير، وإن كان لاقل من ستة اشهر فهو للاول " (* 3). وإن كان الاخير لا يخلو من إجمال المورد. وما قبله ليس مما نحن فيه، عدا المرسل. وكأنه لذلك ولضعف المرسل لم يعتد بالاخبار في المسالك، وإنما اعتمد على قاعدة
____________
(* 1) الوسائل باب: 17 من ابواب احكام الاولاد حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 17 من ابواب احكام الاولاد حديث: 11. (* 3) الوسائل باب: 17 من ابواب احكام الاولاد حديث: 12.
===============
( 137 )
[ (مسألة 12): إذا اجتمعت عدة وطء الشبهة مع التزويج (1) أولا معه، وعدة الطلاق أو الوفاة أو نحوهما فهل تتداخل العدتان، أو يجب التعدد؟ قولان، المشهور على الثاني (2). وهو الاحوط. وإن كان الاول لا يخلو عن قوة (3)، حملا للاخبار الدالة على التعدد (4) على التقية. بشهادة خبر زرارة، ] الفراش بناء منه على ترجيح تطبيقها على الثاني على تطبيقها على الاول، لان الثابت اولى من الزائل. وفيه: ان المراد بالفراش: الفراش حال الانعقاد، ونسبته اليهما متساوية، والاحتمال بالنسبة إلى كل منهما على السواء. لكن مرسل جميل بن صالح رواه الصدوق في الفقيه. عن جميل بن دراج (* 1). وظاهره أنه بلا إرسال. على أن الظاهر بناء الاصحاب على عدم الفصل بين الموارد. (1) يعنى: التزويج الباطل، ولذا لكان الوطء شبهة. (2) وفي الجواهر: " يمكن دعوى الاجماع عليه، بل عن الشيخ في الخلاف الاجماع عليه ". (3) كما عن الصدوق، وابن الجنيد، ونسب في الجواهر الميل إليه إلى جماعة من متأخري المتأخرين. (4) يريد بها صحيح محمد بن مسلم عن أبى جعفر (ع): " المرأة الحبلى يتوفى عنها زوجها، فتضع وتتزوج قبل أن تعتد أربعة أشهر وعشرا، فقال: إن كان الذي تزوجها دخل بها فرق بينهما، ولم تحل له أبدا، أعتدت بما بقي عليها من عدة الاول، واستقبلت عدة اخرى من الآخر
____________
(* 1) من لا يحضره الفقيه الجزء: 3 صفحة 301 طبعة النجف الحديثة، الوسائل باب: 17 من ابواب احكام الاولاد ملحق حديث: 13، باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ملحق حديث: 14.
===============
( 138 )
[ وخبر يونس (1). ] ثلاثة قروء. وإن لم يكن دخل بها فرق بينهما، وأتمت ما بقي من عدتها، وهو خاطب من الخطاب " (* 1). ونحوه مصحح الحلبي عن أبى عبد الله عليه السلام، وخبر علي بن جعفر عن أخية " (* 2). وكلها ورادة في الحامل وقد مات عنها زوجها فوضعت وتزوجت قبل تمام الاربعة أشهر وعشرة أيام، وموثق محمد بن مسلم عن أبي جعفر (ع) في الرجل يتزوج المرأة في عدتها (* 3). ونحوه صحيح علي بن رئاب عن علي بن بشير النبال عن أبى عبد الله (ع) (* 4). ودلالتها على وجوب الاعتداد للثاني بعد إتمام الاعتداد للاول ظاهرة. (1) أما الاول: فرواه الشيخ باسناده عن علي بن الحكم عن موسى بن بكر عن زرارة عن أبي جعفر (ع) قال: " سألته عن امرأة نعي إليها زوجها فاعتدت وتزوجت، فجاء زوجها الاول ففارقها الآخر كم تعتد للثاني؟ قال (ع): ثلاثة قروء، وانما يستبرئ رحمها بثلاثة قروء، وتحل للناس كلهم. قال زرارة: وذلك أن أناسا قالوا: تعتد عدتين من كل واحد عدة، فأبى أبو جعفر عليه السلام (ع) وقال: تعتد ثلاثة قروء، وتحل للرجال " (* 5). وكأن السؤال فيه عن صورة مفارقة الزوج لها أيضا بالطلاق. وأما خبر يونس: فهو ما رواه في الكافي عن يونس عن بعض أصحابه: " في امرأة
____________
(* 1) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 2. (* 2) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 6، 20. (* 3) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 9. (* 4) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 18. (* 5) الوسائل باب: 16 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 7.
===============
( 139 )
نعي إليها زوجها فتزوجت، ثم قدم الزوج الاول فطلقها، وطلقها الآخر قال: فقال إبراهيم النخعي: عليها أن تعتد عدتين. فحملها زرارة إلى أبى جعفر (ع)، فقال: عليها عدة واحدة " (1). والخبران المذكوران واردان في ذات البعل. وشهادتهما بحمل نصوص التعدد الواردة في المعتدة على التقية، والاخذ بنصوص التداخل - كما استظهره في الحدائق - مبنية على كون المسألتين من باب واحد. والمراد بنصوص التداخل صحيح زرارة عن أبى جعفر (ع): " في امرأة تزوجت قبل أن تنقضي عدتها قال (ع): يفرق بينهما وتعتد عدة واحدة منها جميعا " (2). ونحوه موثق أبي العباس عن أبي عبد الله (ع) (3)، ومرسل جميل عن بعض أصحابه عن أحدهما (ع) (4). ونحوها موثق زرارة عن أبي جعفر (ع) المتقدم في ذا البعل (5). هذه نصوص التداخل، مضافا إلى الخبرين المذكورين في المتن. وعن الشيخ: حمل نصوص التداخل على عدم دخول الثاني، لعدم صراحتها في الدخول، وصراحة نصوص التعدد فيه. وضعفه ظاهر، كما ذكر جماعة، إذ لا معنى للاعتداد من الثاني إذا لم يكن دخول منه. وحملها جماعة آخرون على التقية. وهو غير ظاهر، لما عرفت، ولما حكي من أن طليحة كانت تحت رشيد الثقفي، فطلقها البتة، فنكحت في آخر عدتها، ففرق عمر بينهما، وضربها بالمحقفة وزوجها ضربات، ثم قال " أيما رجل تزوج امرأة في عدتها، فان لم يكن دخل بها زوجها الذي تزوجها فرق بينهما
____________
(* 1) الوسائل باب: 38 من ابواب العدد حديث: 2. (* 2) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 11. (* 3) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 12. (* 4) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 14. (* 5) راجع اول المسألة: 9 من هذا الفصل.
===============
( 140 )
وتأتي ببقية عدة الاول، فان شاء تزوجها. وإن كان دخل بها فرق بينهما، وتأتي ببقية عدة الاول، ثم تستأنف عدة الثاني، ثم لا تحل له أبدا " (1) وقد ترجح نصوص التعدد بموافقتها لاصالة عدم التداخل. وفيه: أن الغرض من الاعتداد استبراء الرحم من الولد، وهذا المعنى لا يحتاج إلى التعدد. مع أن ظاهر الادلة اعتدادها متصلا بالسبب الموجب له، وهذا المعنى لا يقبل التعدد. فمقتضى ظاهر الادلة الاولية هو التداخل، فتكون نصوص التعدد معارضة لها معارضتها لنصوص التداخل. فالعمدة حينئذ هو ثبوت صلاحية نصوص التداخل للمعارضة وعدمه. فعلى الثاني: تسقط عن الحجية، ولا حاجة إلى توجيهها بالحمل على التقية، أو عدم دخول الثاني، أو نحو ذلك. وعلى الاول: يمكن الجمع العرفي بيهما وبين نصوص التعدد، بحمل الثانية على الاستحباب، لانه ابرأ للرحم وأحفظ للحقوق. والانصاف يقتضي البناء على ذلك، لان إعراض المشهور عنها لم يعلم أنه كان لاطلاعهم على خلل في الدلالة، أو الصدور، أو لبنائهم على ترجيح نصوص التعدد بموافقتها لاصالة عدم التداخل عندهم، أو للاحتياط، أو لانها أشهر الروايتين، كما في الشرئع. فلم يثبت ما يوجب سقوطها عن الحجية، ولا سيما بملاحظة أنهم اعتنوا بها فوجهوها بما عرفت الذي قد عرفت إشكاله، ولم يطعنوا بها بما يوجب خروجها عن الحجية. ومن الغريب أن الصدوق الذي نسب إليه القول بالتداخل في كتاب المقنع - حيث قال في آخر كتاب الايلاء منه: " فان نعى إلى المراة زوجها فاعتدت وتزوجت، ثم قدم زوجها فطلقها، وطلقها الاخير، فانها تعتد
____________
(* 1) كنز العمال الجزء: 8 حديث: 4949، سنن البيهقى الجزء: 7 باب اجتماع العدتين صفحة: 441.
===============
( 141 )
[ وعلى التعدد يقدم ما تقدم سببه (1)، إلا إذا كان إحدى العدتين بوضع الحمل فتقدم وإن كان سببها متأخرا (2)، لعدم إمكان التأخير حينئذ. ولو كان المتقدمة عدة وطء الشبهة ] عدة واحدة ثلاثة قروء " وهو مضمون موثق زراره الوارد في ذات البعل - قال في كتاب النكاح منه: " وإذا تزوج الرجل امرأة في عدتها ولم يعلم، وكانت هي قد علمت أنه قد بقي من عدتها، ثم قذفها بعد علمه بذلك فان كانت علمت أن الذي عملت محرم عليها، فندمت على ذلك، فان عليها الحد حد الزاني، ولا أرى على زوجها حين قذفها شيئا. فان فعلت بجهالة منها ثم قذفها ضرب قاذفها الحد، وفرق بينهما، وتعتد عدتها الاولى، وتعتد بعد ذلك عدة كاملة ". وهو مضمون رواية علي بن بشير المشار إليها في أخبار التعدد. فنسبة القول بالتداخل إليه غير ظاهرة. ولو أمكن التفكيك بين المسألتين، كان اللازم نسبة التداخل إليه في تزويج ذات البعل، والتعدد إليه في تزويج ذات العدة، لكن عرفت التسالم على عدم الفرق. فالكلامان متنافيان مع قرب ما بينهما. (1) بلا خلاف فيه في الجملة، ولا إشكال. للاصل، والنصوص. نعم إذا كانت معتدة للشبهة فمات زوجها، فقد احتمل في المسالك تقديم عدة الوفاة، لكونها للزوج، وهي مستندة إلى العقد اللازم. وكذا لو كانت معتدة للشبهة فطلقها زوجها، فقد احتمل تقديم عدة الطلاق، لكونها أقوى سببا. ولكنه - كما ترى - خلاف الاصل. هذا وإذا اقترن السببان فبناء على التعدد يكون لها الخيار في التقديم والتأخير، لعدم المرجح. (2) كما صرح بذلك في الشرائع، والقواعد، وغيرهما. وفي غير موضع من الجواهر نفي الخلاف والاشكال، فيه لما ذكر في المتن.
===============
( 142 )
[ والمتأخرة عدة الطلاق الرجعي فهل يجوز الرجوع قبل مجئ زمان عدته (1)؟ وهل ترث الزوج إذا مات قبله في زمان ] (1) كما اختاره في كشف اللثام. لان الرجعة استدامة، وهي لا تنافي الاعتداد من الغير. وتبعه عليه في الجواهر. والاصل في ذلك ما في المبسوط، قال: " إن مذهبنا أن له الرجعة في زمان الحمل ". قال: " لان الرجعة تثبت بالطلاق فلم تنقطع حتى تنقضي العدة، وهذه ما لم تضع الحمل وتكمل العدة الاولى، فعدتها لم تنقض، فتثبت الرجعة عليها، وله الرجعة ما دامت حاملا، وبعد أن تضع مدة النفاس والى أن تنقضي عدتها بالاقراء ". قال: " وإذا قلنا لا رجعة له عليها في حال الحمل ما دامت حاملا، فإذا وضعت ثبت له عليها الرجعة، وإن كانت في عدة النفاس لم تشرع في عدتها منه، لان عدة الاول قد انقضت، فثبت له الرجعة وان لم تكن معتدة منه في تلك الحال، كحال الحيض في العدة ". وفي القواعد: " إن له الرجعة في الاكمال دون زمان الحمل ". وفي المسالك: " له الرجعة في زمان إكمالها بعد الحمل، لا زمان الحمل، لانها حينئذ ليست في عدة رجعية ". أقول: العمدة في الوجهين ثبوت إطلاق يقتضي صحة الرجوع ما دامت لم تخرج من العدة وعدمه. والظاهر الاول، ففي صحيح محمد بن مسلم عن أحدهما (ع). قال: " سألته عن رجل طلق أمراته واحدة، قال (ع): هو أملك برجعتها ما لم تنقض العدة " (* 1) وفي صحيحه الاخر عن أبى جعفر (ع): " وإذا أراد أن يراجعها أشهد على رجعتها قبل أن تنقضي أقراؤها " (* 2)، وفي خبره عن أبي جعفر (ع): " هي
____________
(* 1) الوسائل باب: 13 من ابواب اقسام الطلاق حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 1 من ابواب اقسام الطلاق حديث: 2.
===============
( 143 )
[ عدة وطء الشبهة؟ (1) وجهان، بل قولان، لا يخلو الاول منهما من قوة. ولو كانت المتأخرة عدة الطلاق البائن فهل يجوز تزويج المطلق لها في زمان عدة الوطء قبل مجئ زمان ] امرأته ما لم تنقض العدة " (* 1)، وفي موثق ابن بكير وغيره عن أبي جعفر (ع) " وهو أحق برجعتها ما لم تنقض ثلاثة قروء " (* 2)، وفي موثق عبد الله بن سنان عن عبد الله (ع): " فانه طلقها الثانية أيضا فشاء أن يخطبها مع الخطاب إن كان تركها حتى يخلو أجلها، فان شاء راجعها قبل أن ينقضي أجلها، فان فعل فهي عنده على تطليقتين " (* 3).. إلى غير ذلك من النصوص التي لا تحصى لكثرتها. وإطلاقها يقتضي جواز الرجوع له في المدة التي تكون بين الطلاق وعدته. ولم أقف عاجلا على ما يدل على اعتبار كون الرجوع في العدة، ولو فرض امكن حمله على ارادة نفي الرجوع بعد العدة جمعا، ويقتضيه ما في صحيح علي بن رئاب عن يزيد الكناسي عن أبي جعفر (ع): " قال (ع): لا ترث المختلعة والخيرة، والمباراة، والمستأمرة في طلاقها، هؤلاء لا يرثن من أزواجهن شيئا في عدتهن، لان العصمة قد انقطعت فيما بينهن وبين أزواجهن من ساعتهن، فلا رجعة لازواجهن ولا ميراث بينهم " (* 4). (1) هذه المسألة نظير المسألة السابقة دليلا، فقد ورد في كثير من النصوص أن المطلقة ترث زوجها إذا مات قبل انقضاء العدة، ففي صحيح زرارة عن أحدهما: " المطلقة ترث وتورث حتى ترى الدم الثالث،
____________
(* 1) الوسائل باب: 13 من ابواب اقسام الطلاق حديث: 6. (* 2) الوسائل باب: 1 من ابواب اقسام الطلاق حديث: 5. (* 3) الوسائل باب: 1 من ابواب اقسام الطلاق حديث: 7. (* 4) الوسائل باب: 13 من ابواب ميراث الازواج حديث: 6.
===============
( 144 )
[ عدة الطلاق؟ وجهان لا يبعد الجواز بناء (1) على أن الممنوع ] فإذا رأته فقد انقطع " (* 1)، وفي موثقه: " سألت أبا جعفر (ع) عن الرجل يطلق المرأة، فقال (ع): يرثها وترثه ما دام له عليها رجعة " (* 2)، وفي رواية محمد بن مسلم عن أبي جعفر (ع): " وإن ماتت قبل انقضاء العدة منه ورثها وورثته " (* 3)، وفي موثق محمد بن قيس عن أبي جعفر (ع): " أيما امرأة طلقت فمات عنها زوجها قبل أن تنقضي عدتها فانها ترثه ثم تعتد عدة المتوفي عنها زوجها، وإن توفيت في عدتها ورثها " (* 4). نعم ظاهر ذيله اعتبار الوفاة في العدة. ونحو غيره، ففي صحيح زرارة عن أبى جعفر (ع): " إذا طلق الرجل امرأته توراثا ما كانت في العدة، فإذا طلقها التطليقة الثالثة فليس له عليها رجعة ولا ميراث بينهما " (* 5). ونحوه غيره. ولا يبعد أن يكون الجمع بينهما بحمل الثانية على كونه في مقابل الموت بعد العدة، فانه مقتضى مناسبة الحكم، كما فيما سبق. (1) قد تقدم من المصنف (ره): أنه لا يجوز التزويج بذات العدة وإن كانت عدة وطء الشبهة، وحكي في كشف اللثام: الاتفاق على أنه ليس لاجنبي أن ينكح امرأة في عدة شبهة. ولذا فرض في القواعد وغيرها المسألة فيما لو كانت عدة الطلاق البائن مقدمة، واختار عدم جواز الرجوع إليها في عدة الطلاق بعقد جديد، لانه إذا لم يجز تجديد العقد في
____________
(* 1) الوسائل باب: 13 من ابواب ميراث الازواج حديث: 3. (* 2) الوسائل باب: 13 من ابواب ميراث الازواج حديث: 4. (* 3) الوسائل باب: 13 من ابواب ميراث الازواج حديث: 5. (* 4) الوسائل باب: 13 من ابواب ميراث الازواج حديث: 8. (* 5) الوسائل باب: 13 من ابواب ميراث الازواج حديث: 10.
===============
( 145 )
[ في عدة وطء الشبهة وطء الزوج لها لا سائر الاستمتاعات بها كما هو الاظهر (1). ولو قلنا بعدم جواز التزويج حينئذ للمطلق فيحتمل كونه موجبا للحرمة الابدية أيضا، لصدق التزويج ] عدة الوطء اللاحقة فعدم الجواز قبلها أولى. ولان تجديد العقد يوجب انتهاء عدة الطلاق ودخول عدة الوطء، فيمتنع عليه الاستمتاع فلا يكون للعقد أثر، فيبطل. والمصنف فرض المسألة فيما لو تقدم الوطء على الطلاق، وجواز تجديد العقد بعد الطلاق البائن في تتمة عدة الوطء، لانه لا مانع من العقد إلا دعوى أنه لا أثر للعقد، لحرمة الاستمتاع بالمعتدة مطلقا وطأ كان أو غيره. وقد قال في القواعد: " وكل نكاح لم يتعقبه حل الاستمتاع كان باطلا "، فإذا بنينا على جواز سائر الاستمتاعات غير الوطء لم يكن مانع من العقد. (1) واستوجهه في الجواهر، لعدم الدليل عليه يصلح لمعارضة ما دل على الاستمتاع بالزوجة. وفيه: أن الظاهر من الاعتداد الامتناع عن ذلك، وبذلك افترقت العدة عن مدة الاستبراء. ولاجل ذلك لا يصح العقد عليها، فانه أيضا مفهوم من الامر بالاعتداد، ولولا ذلك لم يكن حرمة الوطء وسائر الاستمتاعات مانعا من صحة العقد. ودعوى: أنه لا أثر له غير ظاهرة، فان اعتبار الزوجية يكفي فيه الاثار الاخرى، مثل وجوب النفقة والتوارث، وحرمة الزوجة على أب الزوج وولده، وحرمة أمها على الزوج، وغير ذلك من الاثار. ولذا لو فرض عدم التمكن من الاستمتاع بالزوجة لم تبطل زوجيتها، ولم يمتنع تزويجها. وكذا لو فرض حرمة الاستمتاع بها بنذر ونحوه، فان ذلك لا يمنع من صحة التزويج بها، ولا يبطل زوجيتها. فإذا الاقوى حرمة جميع الاستمتاعات بالموطؤة شبهة، وعدم جواز
===============
( 146 )
[ في عدة الغير. لكنه بعيد. لانصراف أخبار التحريم المؤبد عن هذه الصورة (1). هذا ولو كانت العدتان لشخص واحد، كما إذا طلق زوجته بائنا ثم وطأها شبهة في أثناء العدة، فلا ينبغي الاشكال في التداخل (2)، وإن كان مقتضى إطلاق بعض العلماء (3) التعدد في هذه الصورة أيضا. (مسألة 13): لا إشكال في ثبوت مهر المثل (4) في ] التزويج بها، لانه الظاهر من الامر بالاعتداد ذلك، فان الاعتداد من المفاهيم المجملة التي أوكل الشارع معرفعتها إلى بيانه في عدة الطلاق. فكما أن المعتدة عدة الطلاق لا يجوز لغير من له العدة العقد عليها، ولا الاستمتاع بها، كذلك المعتدة للوطئ لا يجوز لغير الواطء العقد عليها، ولا الاستمتاع بها. ونظيره كثير من المفاهيم الشرعية التي أوكل بيانها إلى البيان الصادر في بعض الموارد، كما أشرنا إلى ذلك في جملة من المباحث من هذا الشرح. (1) يعني: الانصراف إلى صورة سبق العدة بزوجية العاقد. لكن دعوى هذا الانصرف غير ظاهرة، وإن وافقه عليها شيخنا الاعظم (ره) في رسالة النكاح. وإطلاق الفتوى يمنعه جدا، بل إنهم تعرضوا لمدة الاستبراء، وجعل بعضهم إلحاقها بالعدة محل إشكال، وبعضهم لم يلحقها بها ولم يتعرضوا لعدة وطء الشبهة فليس ذلك إلا لبنائهم على العموم لها. (2) كما استوجهه في الجواهر وفاقا للفاضيلن. (3) بل الاكثر، كما في الجواهر. (4) لانه عوض الانتفاع بالبضع. وقد تضمنت ذلك النصوص.
===============
( 147 )
[ الوطء بالشبهة المجردة عن التزويج إذا كانت الموطوءة مشتبهة (1) وإن كان الواطء عالما. وأما إذا كان بالتزويج ففي ثبوت المسمى أو مهر المثل قولان (2)، أقواهما الثاني. وإذا كان التزويج مجردا عن الوطء فلا مهر أصلا (3). (مسألة 14): مبدأ العدة في وطء الشبهة المجردة عن التزويج حين الفراغ من الوطء (4). وأما إذا كان مع التزويج ] (1) إذ لو كانت عالمة كانت بغيا، " ولا مهر لبغي ". (2) حكي أولهما عن الشيخ في المبسوط، لان العقد هو السبب في ثبوت المهر، لانه الوجه في الشبهة، فكان كالصحيح المقتضي ضمان ما وقع عليه التراضي. وفيه: أن استحقاق المسمى إنما يكون بالعقد، فإذا فرض بطلانه لم يكن وجه لاستحقاقه. وكونه سبب الشبهة " لا يقتضي سببية ضمان المسمى. والرضا به إنما كان مبنيا على العقد، فإذا بطل بطل. فيتعين الضمان بمهر المثل. نظير ضمان المقبوض بالعقد الفاسد، فانه يكون بالمثل، لا بالمسمى. نعم في موثق أبي بصير عن أبى عبد الله (ع): " فان كان دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها " (* 1). ونحوه ما في موثق سليمان بن خالد (* 2). ولا يبعد أن يكون المراد منه جنس المهر، كما يشير إليه التعليل، لا المسمى، فان التعليل لا يقتضيه. (3) للاصل مع عدم المقتضي له، إذ هو إما العقد، وإما الوطء، وكلاهما منتف. (4) كما في الجواهر. لانه السبب في العدة. وظاهر الادله كونها متصلة بالسبب. ففي صحيح الحلبي عن أبى عبد الله (ع) قال: " سألته
____________
(* 1) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 8. (* 2) الوسائل باب: 17 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 7.
===============
( 148 )
[ فهل هو كذلك، أو من حين تبين الحال؟ وجهان (1). والاحوط الثاني، بل لعله الظاهر من الاخبار. (مسألة 15): إذا كانت الموطوءة بالشبهة عالمة - بأن كان الاشتباه من طرف الواطئ فقط - فلا مهر لها إذا كانت حرة، إذ لا مهر لبغي. ولو كانت أمة ففي كون الحكم كذلك ] عن رجلين نكحا امرأتين، فأتي هذا بامرأة ذا وهذا بامرأة ذا، قال (ع): تعتد هذه من هذا، وهذه من هذا، ثم ترجع كل واحده إلى زوجها " (* 1). ونحوه غيره. (1) للاول: ما سبق. وللثاني: أنه ظاهر النصوص المتضمنة للامر بالاعتداد بعد التفريق، كما أشار إلى ذلك في المتن، ففي مصحح ابراهيم ابن عبد الحميد المروي في الفقيه: أن أبا عبد الله (ع) قال في شاهدين شهدا عند امرأة بأن زوجها طلقها، فتزوجت، ثم جاء زوجها، قال (ع): " ويضربان الحد ويضمنان الصداق للزوج ثم تعتد وترجع إلى زوجها الاول " (* 2). وقريب منه غيره. والجميع ينسبق إلى الذهن منه أن الاعتداد بعد التفريق، وهو وقت تبين الحال. ولذلك مال في الجواهر إلى ذلك. وعلله بعض: بأن الشبهة بمنزلة النكاح الصحيح، فزوال الشبهة بمنزلة الطلاق، فيكون الاعتداد منه. وهو - كما ترى - أشبه بالاستحسان. لكن لا يبعد أن يستفاد من النصوص المذكورة لزوم الاعتداد عند ارتفاع الشبهة، سواء كان هناك عقد فاسد اشتباها، أم لم يكن عقد وكان الاشتباه في وقوعه لاعتقاد وقوعه، أو للاشتباه في المعقود له أو عليه، وأن المدة
____________
(* 1) الوسائل باب: 9 من ابواب العيوب حديث: 2. (* 2) من لا يحضره الفقيه الجزء: 3 صفحة: 355 طبعة النجف الحديثة، الوسائل باب: 16 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 8.
===============
( 149 )
[ أو يثبت المهر لانه حق السيد، وجهان، لا يخلو الاول منهما من قوة (1). ] التي تكون فيها الموطوءة تحت سلطان الواطئ وفي حباله يستمتع بها ويضاجعها ليست جزءا من العدة، فيكون مبدأ العدة في جميع الصور ارتفاع الاشتباه، لا حين الوطء. (1) كما اختاره في الشرائع في مباحث نكاح الاماء، قال (ره): " إذا تزوج الحر أمة من غير إذن المالك، ثم وطأها قبل الرضا عالما بالتحريم كان زانيا، وعليه الحد، ولا مهر لها إذا كانت عالمة مطاوعة ". وفي كتاب الرهن قال: " ولو وطأ المرتهن الامة مكرها لها كان عليه عشر قيمتها أو نصف العشر. وقيل: عليه مهر أمثالها. ولو طاوعته لم يكن عليه شئ "، وفي باب بيع الحيوان قال: " من أولد جارية ثم ظهر أنها مستحقة انتزعها المالك، ويجب على الواطئ عشر قيمتها إن كانت بكرا ونصف العشر إن كانت ثيبا. وقيل: يجب مهر أمثالها. والاول مروي ". وكلامه الثاني يدل على نفي المهر والارش للمطاوعة، فيحمل عليه كلامه الاخير، فيحمل على غير المطاوعة، بناء على اتحاد المسألتين حكما. وأما كلامه الاول فلا تعرض فيه للارش وإنما يتعرض لنفي المهر. وقد يظهر من ذلك أن الكلام في مقامين. الاول: لزوم المهر للسيد في وطء الامة مع علمها بعدم حلية الوطء وعدم لزومه، الثاني: أنه على تقدير عدم لزوم المهر يلزم الارش للسيد أو لا يلزم. أما الكلام في الاول: فهو أنك عرفت ما ذكره المحقق. وتبعه عليه جماعة من نفي المهر. ووجهه: أما النبوي المشهور: " لا مهر لبغي ". وإما لان الانتفاع بالبضع مما لا يضمن كسائر الاستمتاعات، فكما لا يضمن الاستمتاع بالتقبيل ونحوه لا يضمن الاستمتاع بالوطء. لكن ناقش في
===============
( 150 )
المسالك في شمول الخبر للاماء، بقرينة ذكر المهر الذي يكون للحرائر المتعارف إطلاقه على الصداق، بخلاف عوض بضع الامة فانه يمسى بالعقر، ولاجل ذلك سميت الحرة مهيرة، دون الامة. وبقرينة اللام أيضا، فانها ظاهرة في الملك، وهو لا يكون إلا في الحرة، فان الامة مهرها لسيدها. وحمل اللام على الاختصاص خلاف الظاهر. وناقش أيضا فيما بعده - وكذا في الجواهر - بأنه لا وجه لقياس الوطء على غيره من الاستمتاع، لو سلم الحكم في المقيس عليه، باعتبار عدم عده مالا في الشرع والعرف، بخلاف الوطء المقابل به عرفا وشرعا. ويشكل: بأن عد الانتفاع بالبضع مالا شرعا مصادرة، ومالا عرفا غير ظاهر، إذ لا مجال لمقايسة ذلك باستخدام الرجل والمرأة، فانه مضمون إذا كانت له قيمة عندهم، لكونه مالا ويعاوض عليه عند العرف، بخلاف الاستمتاعات الواقعة بين الرجل والمرأة، فان استمتاع كل منهما بالاخر لا يعد مالا ولا يقابل بالمال، وليس بضع المرأة أولى من بضع الرجل في انتفاع الطرف الاخر، فكما لا يصح للرجل مطالبة المرأة بقيمة انتفاعها ببضعه، لا يصح للمرأة مطالبة الرجل، فان الاستفادة من الطرفين على نحو واحد، وفي الطرفين لا يعد عرفا من المنافع المقصودة المعاوض عنها. ولعله يظهر ذلك بأقل تأمل. فالقواعد العامة لا تقتضي ضمان المهر. وما دل على ضمان المهر باستحلال الفرج مختص بالحرائر، كما سبق. ومن ذلك يظهر ضعف ما عن الشيخ في المبسوط وابن إدريس من لزوم المهر للسيد. وأما الكلام في المقام الثاني: فهو أن الذي يظهر من كلام الشرائع في كتاب الرهن المتقدم عدم استحقاق الارش على الواطئ. وعن جماعة استحقاقه. واختاره في الرياض حاكيا له عن المقنع والنهاية والقاضي وابن حمزة. واختاره في الجواهر، وحكاه عن السيد في المدارك، بل
===============
( 151 )
نسبه إلى فتوى المشهور فيمن اشترى أمة ووطأها ثم ظهر أنها مستحقة لغير البائع، لصحيح الوليد بن صبيح عن أبي عبد الله (ع): " في رجل تزوج امرأة حرة فوجدها قد دلست نفسها له، قال: إن كان الذي زوجها إياه من غير مواليها فالنكاح فاسد... (إلى أن قال): وإن كان زوجها إياه ولي لها ارتجع على وليها بما أخذت منه، ولمواليها عليه عشر ثمنها إن كانت بكرا، وإن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها " (* 1)، وصحيح الفضيل بن يسار عن أبي عبد الله (ع): " فيمن أحل جاريته لاخيه، قلت: أرأيت إن أحل له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فافتضها، قال (ع): لا ينبغي له ذلك. قلت: فان فعل أيكون زانيا؟ قال (ع): لا، ولكن يكون خائنا، ويغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا، وإن لم تكن فنصف عشر قيمتها " (* 2). وإطلاقهما يقتضي عدم الفرق بين العالمة والجاهلة. بل نسب إلى ظاهر الاصحاب الاتفاق على عدم الفرق بينهما فيما لو تزوجها لدعواها الحرية فتبين أنها أمة. بل في المسالك عن بعضهم: دعوى إجماع المسلمين عليه. فإذا لا مجال للتوقف فيه بعد ورود الصحيحين المذكورين به. ثم إنه قد ادعي اختصاص الصحيح الاول بصورة علم الامة. لكنه ضعيف، لان تدليسها كونها أمة لا يستلزم العلم بحرمة الوطء. وكذلك الصحيح الثاني، لامكان عدم اطلاع المحللة على ما وقع بين مالكها والمحلل له، فاطلاقهما بالنسبة إلى حالتي علم الامة وجهلها محكم، نعم يختص الاول بصورة الشبهة في الواطئ، والثاني بصورة علمه، فتعميم الحكم لهما في محله. كما أنهما يختصان بموردهما. فالتعدي إلى غيرهما غير ظاهر، إلا من
____________
(* 1) الوسائل باب: 67 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 35 من ابواب نكاح العبيد والاماء حديث: 1.
===============
( 152 )
[ (مسألة 16): لا يتعدد المهر بتعدد الوطء (1) مع استمرار الاشتباه. نعم لو كان مع تعدد الاشتباه تعدد. (مسألة 17): لا بأس بتزويج المرأة الزانية غير ذات البعل للزاني (2)، ] جهة التعليل بالاستحلال. ولا يخلو من تأمل، وإن كان هو الاظهر. (1) كما استظهره في الجواهر في مبحث بيع الحيوان، لانه ظاهر الصحيح الاول. (2) كما هو المشهور. وعن الخلاف: الاجماع عليه. لعمومات الحل، ولعموم: " الحرام لا يحرم الحلال " (* 1)، وخصوص صحيح عبيد الله ابن علي الحلبي عن أبي عبد الله (ع): " أيما رجل فجر بامرأة ثم بدا له أن يتزوجها حلالا، قال (ع) أوله سفاح وآخره نكاح، ومثله مثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها حراما ثم اشتراها بعد فكانت له حلالا " (* 2)، وصحيح أبي بصير عن أبي عبد الله (ع) قال: " سألته عن رجل فجر بامرأة ثم بدا له أن يتزوجها، فقال (ع): حلال، أوله سفاح وآخره نكاح، أوله حرام وآخره حلال " (* 3). ونحوهما غيرهما. وعن الشيخين وجماعة: المنع إلا مع التوبة. ويشهد لهم جملة من النصوص، كموثق عمار بن موسى عن أبي عبد الله (ع) قال: " سألته عن الرجل يحل له أن يتزوج امرأة كان يفجر بها؟ قال (ع): إن أنس منها رشدا فنعم، وإلا فليراودها على الحرام، فان تابعته فهي عليه حرام،
____________
(* 1) الوسائل باب: 4 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 4، 5 وباب: 6 حديث: 6، 9، 11، 12. (* 2) الوسائل باب: 11 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 3. (* 3) الوسائل باب: 11 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 1.
===============
( 153 )
[ وغيره (1). والاحوط الاولى أن يكون بعد استبراء رحمها ] وإن أبت فليتزوجها " (* 1). ونحوه غيره. وفيه - كما في الجواهر -: أنها قاصرة عن ذلك بالشهرة على خلافها. وبموافقتها لابن حنبل، وقتادة. ويشكل: بأن مخالفتها المشهور في المقام لا يسقطها عن الحجية. وكذلك موافقتها لابن حنبل، مع أنها مروية عن أبي جعفر وأبي عبد الله (ع)، وزمانهما متقدم على زمان ابن حنبل، فلا مجال للاتقاء منه. فالجمع بين هذه النصوص وما قبلها بالتقييد متعين، لو لا ما تقتضيه مناسبة الحكم والموضوع، وما في صحيح الحلبي المتقدم من التمثيل، وما ورد من جواز تزويج الزانية - كما سيأتي - من الحمل على التنزيه مخافة اختلاط المياه واشتباه الانساب. (1) على المشهور شهرة عظيمة، للنصوص الكثيرة، منها صحيح علي بن رئاب المروي في قرب الاسناد، قال: " سألت أبا عبد الله (ع) عن المرأة الفاجرة يتزوجها الرجل المسلم؟ قال (ع): نعم، وما يمنعه؟! ولكن إذا فعل فليحصن بابه مخافة الولد " (* 2)، وخبر زرارة عن أبي جعفر (ع) قال: " سئل عن رجل أعجبته امرأة فسأل عنها فإذا الثناء عليها في شئ من الفجور، فقال (ع): لا بأس بأن يتزوجها ويحصنها " (* 3)، ونحوهما غيرهما. وعن الحلبي، وظاهر المقنع: الحرمة. للاية الشريفة: (الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك وحرم ذلك على المؤمنين) (* 4)، بدعوى ظهورها في حرمة تزويج الزانية لغير
____________
(* 1) الوسائل باب: 11 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 2. (* 2) الوسائل باب: 12 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 6. (* 3) الوسائل باب: 12 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 2. (* 4) النور: 3.
===============
( 154 )
[ بحيضة من مائه أو ماء غيره (1) إن لم تكن حاملا. وأما ] الزاني والمشرك وحرمة التزويج من الزاني لغير الزانية والمشركة. وفيه: عدم ظهور كون الاية الشريفة في مقام تشريع التحليل والتحريم، بل من الجائز كونها في مقام الاخبار، ويكون المراد من النكاح الوطء إذ لو حمل على تشريع التحليل والتحريم كان مقتضاه جواز تزويج المسلم الزاني المشركة، وجواز تزويج المشرك الزانية المسلمة، ولم يقل به أحد، فلا بد من تنزيلها على غير هذا المعنى، ولا مجال حينئذ للاستدلال بها على ما نحن فيه. والنصوص الاتية ربما تشير إلى ذلك. (1) كما في موثق اسحاق بن جرير، عن أبي عبد الله (ع) قال: " قلت له الرجل يفجر بالمرأة ثم يبدو له في تزويجها هل يحل له ذلك؟ قال (ع): نعم: إذا هو اجتنبها حتى تنقضي عدتها باستبراء رحمها من ماء الفجور فله ان يتزوجها، وإنما يجوز له أن يتزوجها بعد أن يقف على توبتها " (* 1) وفيما رواه الحسن بن علي بن شعبة في تحف العقول عن أبي جعفر محمد بن علي الجواد (ع): " أنه سئل عن رجل نكح امرأة على زنا أيحل له أن يتزوجها؟ فقال: يدعها حتى يستبرئها من نطفته ونطفة غيره، إذ لا يؤمن منها أن تكون قد أحدثت مع غيره حدثا كما أحدثت معه، ثم يتزوج بها إن أراد، فانما مثلها مثل نخلة أكل منها رجل حراما ثم اشتراها فأكل منها حلالا " (* 2). وفي المسالك عن التحرير: لزوم العدة على الزانية مع عدم الحمل، ثم قال: " ولا بأس به حذرا من اختلاط المياه وتشويش الانساب "، واختاره
____________
(* 1) الوسائل باب: 11 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 4. لكنه راوه عن اسحاق ابن حريز. (* 2) الوسائل باب: 44 من ابواب العدد الحديث: 2.
===============
( 155 )
[ الحامل: فلا حاجة فيها إلى الاستبراء (1)، بل يجوز تزويجها ووطؤها بلا فصل. نعم الاحوط ترك تزويج المشهورة بالزنا (2) ] في الوسائل، والحدائق، للروايتين المذكورتين المعتضدتين بعموم ما دل على لزوم العدة بالدخول (* 1)، وقولهم (ع): " العدة من الماء " (* 2). وفي الجواهر لم يستبعد حمل الخبرين على ضرب من الندب. والعمومات لا مجال للاخذ بها في بعض الموارد إجماعا. والاشكال عليه ظاهر، إذ الاول: لا قرينة عليه والثاني: لا يمنع من الاخذ بالعموم في غير مورد الاجماع. وكان الاولى الاشكال على العمومات بأنها واردة في العدة لغير صاحب الماء، وقد تقدم أنه يجوز التزويج في عدة نفسه. وأما الخبران: فمخالفان للمشهور، فلا مجال للعمل بهما. على أن الثاني منهما مرسل. فتأمل. وأما إطلاق ما دل على جواز تزويج الزانية فلا نظر فيه إلى المقام. ولو فرض فهو مقيد بما ذكر. (1) بلا إشكال ظاهر فيه، ولا خلاف، لعدم الدليل على لزوم العدة فيها. والنصوص المتقدمة لا تشملها، بل ظاهرها عدمها. (2) فقد ورد في جملة من النصوص تفسير الاية الشريفة بها، ففي صحيح زرارة قال: " سألت أبا عبد الله (ع) عن قول الله عزوجل: (الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك) (* 3)، قال (ع): هن نساء مشهورات بالزنا، ورجال مشهورون
____________
(* 1) الوسائل باب: 44 من ابواب العدد حديث: 3. وباب 54 من ابواب المهور حديث: 3، / 4 / 8. (* 2) الوسائل باب: 44 من ابواب العدد حديث: 4. وباب: 1 حديث: 1 وباب: 54 من ابواب المهور حديث: 1. (* 3) النور: 3.
===============
( 156 )
[ إلا بعد ظهور توبتها. بل الاحوط ذلك بالنسبة إلى الزاني بها وأحوط من ذلك ترك تزويج الزانية مطلقا إلا بعد توبتها. ويظهر ذلك بدعائها إلى الفجور، فان أبت ظهر توبتها (1). (مسألة 18): لا تحرم الزوجة على زوجها بزناها (2) ] بالزنا، قد شهروا بالزنا وعرفوا به، والناس اليوم بذلك المنزل، فمن أقيم عليه حد الزنا، أو شهر منهم بالزنا، لم ينبغ لاحد أن يناكحه حتى يعرف منه توبته " (* 1)، ونحوه خبر أبي الصباح الكناني عن أبي عبد الله عليه السلام (* 2) وخبر محمد بن مسلم عن أبي جعفر (ع) (* 3)، وخبر حكم ابن حكيم عن أبي عبد الله (ع): " في قول الله عزوجل: (والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك) قال: إنما ذلك في الجهر، ثم قال: لو أن إنسانا زنا ثم تاب تزوج حيث شاء " (* 4). وفي رسالة المحكم والمتشابه عن تفسير النعماني: " نزلت هذه الاية في نساء كن بمكة معروفات بالزنا " منهن سارة، وخيثمة، ورباب، حرم الله نكاحهن، فالاية جارية في كل من كان من النساء مثلهن " (* 5). وعن المفيد، وتلميذه سلار: الحرمة اعتمادا على ما ذكر. لكن عرفت سابقا أن الاية لا يراد منها التشريع. والاخبار المذكورة تشير إلى ذلك، وأن المقصود منها التبكيت والذم لنساء ورجال مشهورين بالزنا مواظبين عليه. (1) كما تقدم في النصوص. (2) على المشهور، للاصل، ولما ورد من أن الحرام لا يحرم
____________
(* 1) الوسائل باب: 13 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 2. (* 2) الوسائل باب: 13 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ملحق حديث: 2. (* 3) الوسائل باب 13: من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 3. (* 4) الوسائل باب 13 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 4. (* 5) الوسائل باب: 13 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 5.
===============
( 157 )
[ وإن كانت مصرة على ذلك. ولا يجب عليه أن يطلقها (1). (مسألة 19): إذا زنا بذات بعل دواما أو متعة حرمت عليه أبدا (2)، فلا يجوز له نكاحها بعد موت زوجها ] الحلال (* 1)، ولرواية عباد بن صهيب عن جعفر بن محمد (عليهما السلام): " قال: لا بأس أن يمسك الرجل امرأته إن رآها تزني وإن لم يقم عليها الحد فليس عليه من إثمها شئ " (* 2). وعن المفيد وسلار: الحرمة. وكأنه للاية الشريفة، التي قد عرفت الاشكال في دلالتها على التحريم ابتداء، فضلا عن الاستدامة. أو لجملة من النصوص الدالة على حرمتها إذا زنت قبل الدخول، كخبر الفضل بن يونس: " سألت أبا الحسن موسى (ع) عن رجل تزوج امرأة فلم يدخل بها فزنت، قال (ع): يفرق بينهما، وتحد الحد، ولا صداق لها " (* 3) ونحوه غيره (* 4). لكنها أخص من المدعى. ولما لم يقل بمضمونها أحد فلا مجال للعمل بها. (1) للاصل، بل الظاهر أنه لا خلاف فيه، ولا قائل بوجوب الطلاق. (2) في كشف اللثام: " قطع به الاصحاب إلا المحقق في الشرائع ". وعن الانتصار. والغنية، والحلي، وفخر المحققين: الاجماع عليه، وفي الرياض: حكاية الاجماع عليه عن جماعة، وفي الحدائق: حكايته عن غير واحد وفي الشرائع: نسبته إلى قول مشهور، وظاهره التوقف فيه. وحكى ذلك عن بعض المتأخرين، لعدم ثبوت الاجماع. وفي المسالك: عدم تحقق الاجماع على وجه يكون حجة. ثم استدل له بالاولوية، لان العقد
____________
(* 1) راجع الوسائل باب: 6 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 6، 9، 11، 12. (* 2) الوسائل باب: 12 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 1. (* 3) الوسائل باب: 6 من ابواب العيوب حديث: 2. (* 4) راجع الوسائل باب: 6، 17 من ابواب العيوب.
===============
( 158 )
[ أو طلاقه لها، أو انقضاء مدتها إذا كانت متعة. ولا فرق على الظاهر (1) بين كونه حال الزنا عالما بأنها ذات بعل أو لا. كما لا فرق بين كونها حرة أو أمة، وزوجها حرا أو عبدا، كبيرا أو صغيرا، ولا بين كونها مدخولا بها من زوجها أو لا، ولا بين أن يكون ذلك باجراء العقد عليها وعدمه بعد فرض العلم بعدم صحة العقد، ولا بين أن تكون الزوجة مشتبهة أو زانية أو مكرهة. نعم لو كانت هي الزانية وكان الواطئ مشتبها فالاقوى عدم الحرمة الابدية (2). ولا ] على ذات البعل مع العلم إذا كان محرما فالزنا أولى، وإذا كان الدخول مع العقد محرما بالزنا أولى. وتبعه على ذلك غيره. لكن القطع بالاولوية غير حاصل. فالعمدة ظهور الاجماع. وتوقف المحقق لا يدل على انتفائه، وإنما يدل على عدم ثبوته عنده. وقد يستدل بما في الرضوي: " ومن زنا بذات بعل محصنا كان أو غير محصن ثم طلقها زوجها أو مات عنها وأراد الذي زنا بها أن يتزوج بها لم تحل له أبدا " (* 1). لكن الرضوي غير حجة. ومجرد الموافقة للشهرة غير جابرة. ونحوه ما عن بعض المتأخرين من أنه قال: " روي أن من زنا بامرأة لها بعل، أو في عدة رجعية حرمت عليه، ولم تحل له أبدا ". (1) لاطلاق معقد الاجماع، كما نص على ذلك في الجواهر. (2) وفي الجواهر: " في الحرمة أبدا إشكال، وإن كان ظاهر العبارات عدم شموله، لاختصاص كلامهم بالزنا، فلا يشمل الشبهة. لكن يمكن
____________
(* 1) مستدرك الوسائل باب: 11 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 8.
===============
( 159 )
[ يلحق بذات البعل الامة المستفرشة ولا المحللة (1). نعم لو كانت الامة مزوجة فوطأها سيدها لم يبعد الحرمة الابدية عليه (2) وإن كان لا يخلو عن إشكال (3). ولو كان الواطئ مكرها على الزنا فالظاهر لحوق الحكم (4)، وإن كان لا يخلو عن إشكال أيضا. (مسألة 20): إذا زنا بامرأة في العدة الرجعية حرمت عليه أبدا (5)، دون البائنة، وعدة الوفاة (6)، وعدة المتعة والوطء بالشبهة، والفسخ. ولو شك في كونها في العدة أولا ] استفادته من حكم العقد على ذات البعل، بناء على الاولوية المزبورة، وأن حكمها الحرمة أبدا مع علمها دونه بمجرد العقد ". وفيه: ما عرفت من الاشكال في الاولوية بأنها غير قطعية. (1) كما نص على ذلك في الجواهر، وغيرها، لخروجهما عن معقد الاجماع، بل في الجواهر: " لم نجد فيه خلافا ". (2) لانه زنا بذات بعل، فيدخل في معقد الاجماع على الحرمة. (3) كأنه من جهة احتمال الانصراف. (4) لاطلاق معقد الاجماع، وإن كان يحتمل انصرافه إلى الوطء المحرم بالفعل، بالموجب للعقاب، وهو منتف مع الاكراه. لكن الانصراف ممنوع. (5) لما تقدم في المسألة السابقة من الاجماع، والمرسل. وتوقف فيه في الشرائع. لكن لا مجال للتوقف، كما سبق بعينه. (6) لخروجها عن معقد الاجماع. لكن في الرياض: " فيه نظر، لجريان بعض ما تقدم هنا، كالاولوية الواضحة الدلالة في ذات العدة، بناء على ما يأتي من حصول التحريم بالعقد عليها فيها مع العلم، ومع
===============
( 160 )
[ أو في العدة الرجعية أو البائنة فلا حرمة ما دام باقيا على الشك (1). نعم لو علم كونها في عدة رجعية وشك في انقضائها وعدمه فالظاهر الحرمة (2)، وخصوصا إذا أخبرت هي بعدم الانقضاء (3). ولا فرق بين أن يكون الزنا في القبل أو الدبر (4). وكذا في المسألة السابقة. (مسألة 21): من لاط بغلام فأوقب ولو بعض الحشفة (5) حرمت عليه (6) أمه أبدا وإن علت، ] الدخول في حال الجهل ". لكن عرفت الاشكال في الاولوية. (1) للاصل المقتضي للبناء ظاهرا على الحل. (2) لاستصحاب كونها في العدة. (3) لان اخبارها حجة، كما سبق. (4) للاطلاق. (5) كما نص على ذلك في القواعد، والمسالك، وجامع المقاصد، والروضة وغيرها، وفي الرياض: " الاتفاق في الظاهر واقع عليه ". لصدق الايقاب، وتقييده بتمام الحشفة في وجوب الغسل لدليله - مثل: " إذا التقى الختانان وجب الغسل " (* 1) - لا يقتضى التقييد بذلك هنا، لحرمة القياس. ودعوى الانسباق إلى ما يحصل به حرمة المصاهرة في غير المقام، ممنوعة بنحو يعتد به. (6) إجماعا، كما عن الانتصار، والخلاف. وفي المسالك: " أنه متفق عليه بين الاصحاب ". وفي الرياض: حكايته عن الغنية، والتذكرة، وشرح النافع للسيد وغيرهم. وفي الجواهر: " هو في أعلى درجات الاستفاضة أو التواتر ". ويشهد له النصوص، منها صحيح ابن أبي عمير عن بعض
____________
(* 1) الوسائل باب: 6 من ابواب الجنابة.
===============
( 161 )
[ وبنته وإن نزلت (1)، وأخته، من غير فرق بين كونهما كبيرين أو صغيرين أو مختلفين (2). ولا تحرم على الموطوء ] أصحابنا عن أبي عبد الله (ع): " في رجل يعبث بالغلام، قال (ع): إذا أوقب حرمت عليه بنته وأخته " (* 1)، وموثق ابراهيم بن عمر عن أبي عبد الله (ع): " في رجل لعب بغلام هل تحل له أمه؟ قال (ع): إن كان ثقب فلا " (* 2). ونحوهما غيرهما. (1) نص على ذلك في القواعد، وحكي عن ابن ادريس. وتنظر فيه في كشف اللثام، لعدم وضوح عموم الام للجدة والبنت لبنت البنت. والاصل يقتضي الحل لولا دعوى الاتفاق عليه، المحكية عن جماعة. (2) أما إذا كان الواطئ صغيرا: فقد استشكل فيه في القواعد وغيرها، لاختصاص النصوص بالرجل الذي لا يشمل الصغير، ولا إجماع على عدم الفصل بينه وبين الكبير، فيتعين الرجوع فيه إلى أصالة الحل. خلافا للمحقق والشهيد الثانيين وغيرهما، فالاقوى عندهم عدم الفرق، لعدم الفرق في حكم المصاهرة بين البالغ وغيره، ولصدق عنوان الرجل عليه بعد البلوغ، فيقال: " إنه رجل أوقب " وإن كان إيقابه سابقا. ولان التحريم في النص خارج مخرج الغالب. ولكن الجميع غير ظاهر. بل الثاني خلاف الظاهر، فان الظاهر من قول القائل: " رجل أوقب " أنه أوقب حال كونه رجلا، وكذا كل عنوان أخذ موضوعا للحكم، فان الظاهر منه المقارنة بين الحكم وبين العنوان، مثل قولنا: " مسافر صلى قصرا، وحاضر صلى تماما "، ونحو ذلك. ومن العجيب ما في كشف اللثام فانه استدل على الحكم بالصحيح والموثق المتقدمين، ثم ذكر
____________
(* 1) الوسائل باب: 15 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 15 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 7.
===============
( 162 )
[ أم الواطئ وبنته وأخته على الاقوى (1). ولو كان الموطوء خنثى (2) حرمت أمها وبنتها على الواطئ، لانه إما لواط ] في وجه الاشكال الذي ذكره في القواعد فقال: " من عموم الخبر الثاني وهو خيرة التحرير والاصل واختصاص الخبر الاول... " مع أن الخبر الثاني أيضا خاص كالاول. وأما عدم الفرق في الموطء بين الصغير وغيره: فهو المصرح به في القواعد وغيرها، بل قد استظهر من عبارة جامع المقاصد: أنه من معقد إطباق الاصحاب، ومن عبارة الروضة: أنه إجماع. وإن كان لا يخلو من نظر، لاحتمال رجوع الاجماع في الثاني إلى النسب مقابل الرضاع، ورجوع الاطباق في الاول إلى اصل الحكم. وكيف كان فالعمدة في وجه الاشكال: أن المذكور في النصوص هو الغلام، وهو لا يشمل الشيخ والكهل. فالتعدي إلى الرجل يحتاج إما إلى فهم المثالية من الغلام، والمراد مطلق الذكر، أو الاجماع على عدم الفصل. لكن كلا من الامرين معا غير ظاهر. وإن كان الاصل غير بعيد. (1) للاصل. وفي كشف اللثام وغيره عن الشيخ أنه حكى عن بعض الاصحاب التحريم عليه أيضا. ومأخذه غير ظاهر غير احتمال رجوع الضمير في الاخبار لكل من الفاعل والمفعول. وفيه: ان المسؤول عن حكمه الواطئ، فالحكم - وهو التحريم - يكون عليه، وضمير المخاطب بالحكم راجع إليه. نعم الضمير الاخر راجع إلى الموطوء. فالقول المذكور ضعيف. ولا سيما بعد دعوى الاجماع على العدم، كما عن صريح التذكره وظاهر الروضة. (2) قال في القواعد: " ولو أوقب خنثى مشكل، أو أوقب، فالاقرب عدم التحريم ". وعلله في كشف اللثام بالاصل مع الشك في
===============
( 163 )
[ أو زنا (1)، وهو محرم إذا كان سابقا كما مر (2). والاحوط حرمة المذكورات على الواطئ وإن كان ذلك بعد التزويج (3) ] السبب، ووجه الخلاف الاحتياط، وتغليب جانب الحرمة، ثم قال: " نعم إن كان مفعولا وكان الايقاب بادخال تمام الحشفة لم يشكل تحريم الام والبنت على القول بنشر الزنا الحرمة. وإن كان فاعلا حرمت عليه النساء قاطبة، كما حرم على الرجال، للاشكال في الذكورية والانوثية. على أن كلامهم في إرث الخنثى المشكل إذا كان زوجا أو زوجة يدل على الاباحة ". لكن قد يدفع الاشكال الاول: بأن الكلام بالنظر إلى الايقاب، والمقصود نفي الحرمة من جهته، لا من جهة الزنا. (1) لكن المحرم باللواط بنته التي تتولد من مائه، والمحرم بالزنا بنت الموطوءة التي تتولد منها، فاختلف المفهوم والمصداق، وحينئذ لا يحصل العلم بالتحريم إلا مع الابتلاء بالطرفين، من جهة العلم الاجمالي، ويكون التحريم في كل منهما عقليا لا شرعيا. (2) بل يأتي في المسألة الثامنة والعشرين من الفصل الاتي (3) كما عن ابن سعيد في الجامع، بل هو ظاهر جماعة ممن أطلق التحريم للمذكورات، لمرسل ابن أبي عمير عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام: " في رجل يأتي أخا امرأته، فقال: إذا أوقبه فقد حرمت عليه المرأة " (* 1)، المعتضد باطلاق نصوص الباب. والمشهور الحل في الفرض، بل هو المذكور في كلام جماعة مرسلين له ارسال المسلمات، بل في كلام شيخنا أنه اتفاقي لا مخالف فيه فتوى ورواية، إلا ما يظهر من المرسل المذكور. ويتعين حمله على كونها امرأته في الحال دون زمان الاتيان، وإن كان خلاف الظاهر. والعمدة: ان المرسل المذكور في نفسه
____________
(* 1) الوسائل باب: 15 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 2.
===============
( 164 )
[ خصوصا إذا طلقها وأراد تزويجها جديدا (1). ] لا دليل على حجيته، وإن كان المرسل ابن أبي عمير، كما أشرنا إلى ذلك في مبحث النجاسات من هذا الشرح، فضلا عن ملاحظة دعوى الاتفاق أو الشهرة العظمية على خلافه. (1) أما إذا كان الطلاق بعد وقوع الايقاب: فقد نسب في الجواهر الميل إلى عدم الجواز إلى بعض الافاضل، ولعله السيد في الرياض، فقد جعل احتمال التحريم أقوى، للاطلاقات المخصص بها الاصل والعموم. لكن في كشف اللثام: الاقرب عدم التحريم. وفي الجواهر: " يقوى الجواز، للاستصحاب ". وفيه: أن استصحاب الحل الفعلي لا مجال له، للحرمة بالطلاق. والاستصحاب التعليقي لا يقين سابق بمؤداه، بل مقتضى استصحاب عدم ترتب الاثر على العقد هو الحرمة. مع أن الاستصحاب لا مجال له مع إطلاق الادلة. والخروج عنها بالنسبة إلى من سبق العقد عليها بعموم: " الحرام لا يحرم الحلال " (* 1)، يختص بحال العقد ولا يشمل ما بعد الطلاق. فالاطلاق بالنسبة إليه محكم. كما ذكر في الرياض. أما إذا كان الطلاق قبل وقوع الايقاب: فالحكم بالعدم فيه أظهر لعدم الحل حال الايقاب، فلا يشمله قوله (ع): " الحرام لا يحرم الحلال " فيبقى داخلا تحت الاطلاق. ولم أجد من تعرض لهذا الفرض إلا شيخنا في رسالة النكاح، وقد استظهر فيه الحرمة، لما ذكر. ولم يتعرض للفرض السابق. وبالجملة: المستفاد من النصوص المتضمنة أن الحرام لا يحرم الحلال، أو لا يفسده، بعد ضم بعضها إلى بعض وملاحظة مواردها: أن الحرام لا يرفع الحلية، ولا تدل على أنه لا يدفع الحلية. والفرضان المذكوران من الثاني، فالمرجع فيهما غير النصوص المذكورة.
____________
(* 1) الوسائل باب: 6 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 6، 9، 11، 12.
===============
( 165 )
[ والام الرضاعية كالنسبية (1). وكذلك الاخت والبنت. والظاهر عدم الفرق (2) في الوطء بين أن يكون عن علم وعمد واختيار أو مع الاشتباه، كما إذا تخيله امرأته، أو كان مكرها، أو كان المباشر للفعل هو المفعول (3). ولو كان الموطوء ميتا ففي التحريم إشكال (4) ولو شك في تحقق الايقاب وعدمه بنى على العدم (5). ولا تحرم من جهة هذا العمل الشنيع غير الثلاثة المذكورة (6)، فلا بأس بنكاح والد الواطئ ابنة الموطوء ] (1) كما عن التحرير. وقواه في الروضة والرياض. وقربه في كشف اللثام. واستظهره في الجواهر. لعموم: " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " (* 1)، الموجب لثبوت حكم النسب للرضاع. ومن ذلك يظهر ضعف الاشكال في القواعد، للاصل والخروج عن ظاهر نصوص الباب، لاختصاصها بالنسبية لا غير. فان الدليل على الحرمة ليس أدلة الباب، وإنما هو عموم تنزيل الرضاع منزلة النسب. (2) للاطلاق، المعتضد باطلاق الفتاوى. (3) يشكل بأنه لا تصح حينئذ نسبة الفعل إلى الفاعل، وانما تصح نسبته إلى المفعول، فيخرج عن ظاهر النصوص. (4) كما في القواعد. وفي جامع المقاصد: " لم يبعد التحريم لعموم النص ". وفيه: أن الغلام حقيقة في الحي، واطلاقه على الميت مجاز. فعموم النص ممنوع. وعموم الحل يقتضي الجواز. (5) لاصالة العدم. (6) بلا خلاف أجده فيه، كما في الجواهر.
____________
(* 1) الوسائل باب: 1 من ابواب ما يحرم من الرضاع.
===============
( 166 )
[ أو أخته أو أمه وإن كان الاولى الترك في ابنته (1).
