فصل (مسألة 1): لا يجوز وطء الزوجة قبل إكمال تسع سنين (2) ] وأما النصوص المشار إليها فلا يخلو سندها من إشكال. بل دلالتها أيضا، لاشتمالها على أمور لا قائل بوجوب البراءة منها، كما اعترف بذلك شيخنا الاعظم (ره) في مكاسبه في مباحث حرمة الغيبة. مضافا إلى أن النصوص مرمية بالهجر والاعراض، لعدم ذكر مضمونها في كتاب الكفارات. فلاحظ. وكأنه لذلك توقف المصنف عن الفتوى في المقام. (1) لان ظاهر النص إرادة المدة المساوية للاربعة أشهر من حين الوطء لا الاربعة أشهر المتعينة. فصل في أحكام الدخول (2) بالنص، والاجماع كما في كشف اللثام، وإجماعا بقسميه، ونصوصا، كما في الجواهر. وفي صحيح الحلبي عن أبي عبد الله (ع): " قال (ع): إذا تزوج الرجل الجارية وهي صغيرة، فلا يدخل بها حتى يأتي لها تسع سنين " (* 1)، وفي خبر زرارة عن أبي جعفر (ع): " قال: لا يدخل
____________
(* 1) الوسائل باب: 45 من ابواب مقدمات النكاح حديث: 1.
===============
( 79 )
[ جرة كانت أو أمة، دواما كان النكاح أو متعة (1). بل لا يجوز وطء المملوكة (2) والمحللة كذلك. وأما الاستمتاع بما ] بالجارية حتى ياتي لها تسع سنين، أو عشر سنين " (* 1) ونحوه خبر أبى بصير عن أبى جعفر (ع) (* 2). والتخيير فيهما بين الاقل والاكثر يستوجب حمل الاكثر عرفا على الاستحباب. وأما خبر غياث بن إبراهيم عن جعفر (ع) عن أبيه (ع) عن على (ع): " قال: لا توطأ جارية لاقل من عشر سنين، فان فعل فعبت فقد ضمن " (* 3)، فشاذ مهجور، يجب حمل صدره على الاستحباب، بقرينة ما سبق، إن أمكن، وإلا طرح. (1) إجماعا - أيضا - بقسميه، كما في الجواهر. ويقتضيه إطلاق النصوص المتقدمة. (2) كما صرح به جماعة. وفي الجواهر: حكاية الاجماع عليه عن التنقيح ومحكي النهاية والكفاية وظاهر المجمع. ويقتضيه إطلاق الخبرين الاخيريين المتقدمين. وأما ما في صحيح الحلبي عن أبى عبد الله (ع): " أنه قال في رجل ابتاع جارية ولم تطمث، قال (ع): إن كانت صغيرة لا يتخوف عليها الحبل فليس عليها عدة، وليطأها إن شاء. وإن كانت قد بلغت ولم تطمث فان عليها العدة " (* 4) وصحيح ابن أبى يعفور عن أبى عبد الله (ع): " في الجارية التي لم تطمث ولم تبلغ الحبل إذا اشتراها الرجل، قال (ع): ليس عليها عدة، يقع عليها " (* 5)، ونحوهما
____________
(* 1) الوسائل باب: 45 من ابواب مقدمات النكاح حديث: 2. (* 2) الوسائل باب: 45 من ابواب مقدمات النكاح حديث: 4. (* 3) الوسائل باب: 45 من ابواب مقدمات النكاح حديث: 7. (* 4) الوسائل باب: 3 من ابواب مقدمات النكاح حديث: 1. (* 5) الوسائل باب: 3 من ابواب مقدمات النكاح حديث: 3.
===============
( 80 )
[ عدا الوطء من النظر واللمس بشهوة والضم والتفخيذ، فجائز في الجميع (1)، ولو في الرضيعة. (مسألة 2): إذا تزوج صغيرة دواما أو متعة، ودخل بها قبل إكمال تسع سنين فأفضاها، حرمت عليه أبدا على المشهور (2). ] غيرهما. وهي وإن كانت واردة في الجواز من حيث الاستبراء وعدمه، لكنها ظاهرة في المفروغية عن الجواز في الصغيرة، فيقيد بها إطلاق ما سبق. لكن من القريب حمل الصغيرة فيها على معنى: ما لا يتخوف عليها الحبل، جمعا بينها وبين الاطلاق المتقدم. وان كان الانصاف يقتضي البناء على المعارضة بين الاطلاقين، فيرجع إلى الاصل في مورد المعارضة. ولا وجه لتعين إطلاق هذه النصوص للتصرف. ولا سيما بعد ملاحظة رواية محمد بن اسماعيل بن بزيع المروية في عيون الاخبار. عن الرضا (ع): " في حد الجارية الصغيرة السن الذي إذا لم تبلغه لم يكن على الرجل استبراؤها. قال (ع): إذا لم تبلغ استبرأت بشهر " قلت: وإن كانت ابنة سبع سنين أو نحوها مما لا تحمل. فقال: هي صغيرة، ولا يضرك أن لا تستبرأها، فقلت: ما بينها وبين تسع، فقال (ع): نعم تسع سنين " (* 1). اللهم إلا أن يقال: لا مجال للعمل بها بعد ما عرفت من حكاية الاجماع على خلافها. (1) كما نص على ذلك في الجواهر. للاصل السالم عن المعارضة. (2) بل إجماعا محكيا صريحا عن الايضاح والتنقيح وكنز الفوائد، وغاية المرام، وظاهرا في المسالك ومحكي كشف الرموز والمقتصر والمهذب البارع بل والسرائر إن لم يكن محصلا. كذا في الجواهر. واستدل له
____________
(* 1) الوسائل باب: 3 من ابواب نكاح العبيد حديث: 11.
===============
( 81 )
بخبر يعقوب بن يزيد عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله (ع): " قال (ع): إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين فرق بينهما، ولم تحل له أبدا " (* 1). وفيه: أنه لا مجال للاعتماد عليه مع ضعف سنده، وشموله لصورة عدم الافضاء، ودلالته على انتفاء الزوجية بمجرد الوطء، مع صراحة النصوص ببقاء الزوجية مع الافضاء، فضلا عن صورة عدمه، كخبر بريد بن معاوية عن أبي جعفر (ع) (في الرجل افتض جارية. يعني: امرأته - فأفضاها، قال ع: عليه الدية إن كان دخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين. قال: وإن أمسكها ولم يطلقها فلا شئ عليه. وان كان دخل بها ولها تسع سنين فلا شئ عليه، إن شاء أمسك، وإن شاء طلق " (* 2)، وصحيح حمران عن أبى عبد الله (ع) قال: " سئل عن رجل تزوج جارية بكرا لم تدرك، فما دخل بها افتضها فافضاها، فقال: إن كان دخل بها حين دخل بها ولها تسع سنين فلا شئ عليه، وإن كانت لم تبلغ تسع سنين أو كان لها أقل من ذلك بقليل حين افتضها فانه قد أفسدها وعطلها عن الازواج، فعلى الامام أن يغرمه ديتها، وان أمسكها ولم يطلقها حتى تموت فلا شئ عليه " (* 3). ولاجل ذلك قال في كشف اللثام: " ولم نظفر بخبر يدل على التحريم بالافضاء. وما دل على التحريم بالدخول قبل التسع ضعيف مرسل. فالاقرب - وفاقا للنزهة - الحل ". وفي الجواهر: أنه لا يخلو من قوة. اللهم إلا أن يقال: ضعف السند منجبر بعمل الاصحاب به. والنصوص الدالة على بقاء الزوجية مع الافضاء ربما تنافي فتوى المشهور بالتحريم، فقد قيل: إن التحريم المؤبد
____________
(* 1) الوسائل باب: 34 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 2. (* 2) الوسائل باب: 34 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 3. (* 3) الوسائل باب: 34 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 1.
===============
( 82 )
[ وهو الاحوط وإن لم تخرج عن زوجيته (1). وقيل بخروجها عن الزوجية أيضا (2). بل الاحوط حرمتها عليه بمجرد الدخول (3) وإن لم يفضها. ولكن الاقوى بقاؤها على الزوجية وإن كانت مفضاة (4) وعدم حرمتها عليه أيضا، خصوصا ] ينافي مقتضى النكاح. أو هي مخالفة للمشهور من ثبوت الدية مطلقا وإن أمسكها. فإذا لا مجال للاعتماد عليها. فلم يبق إلا عموم المرسل، ويمكن تقييده بصورة الافضاء، لظهور الاجماع على عدم التحريم بدونه. لكن يشكل ذلك: بأن الفتوى هي أن التحريم يستند إلى الافضاء، والمرسل ظاهر في أنه يستند إلى الدخول، فتكون الفتوى أجنبية عن المرسل، لا مقيدة له، لان الافضاء من مقارنات الدخول، لا من حالاته. فحمل المرسل على مضمون الفتوى تصرف فيه بنحو آخر غير التقييد بعيدا جدا. ولعله إلى ذلك أشار في الجواهر بقوله: " إنه لا يورث الفقيه ظنا ". وبالجملة: الاستدلال على فتوى المشهور بالمرسل بعيد عن السليقة العرفية. فلاحظ. (1) كما في الشرائع، وعن السرائر، والجامع، وغيرها. وفي كشف اللثام: أنه الاقوى لصحيحة حمران ورواية بريد المتقدمتين، المصرحتين بذلك. (2) لان التحريم المؤبد ينافي مقتضى النكاح، إذ ثمرته حل الاستمتاع. ولما تقدم من مرسل يعقوب بن يزيد، الصريح في انتفاء الزوجية بمجرد الدخول، فضلا عن الافضاء، أو بعد حمله على الافضاء. ولكن المرسل قد عرفت إشكاله، فلا معدل عن العمل بغيره. (3) فقد نسب ذلك إلى الشيخين في المقنعة والنهاية والى ابن إدريس. ويشهد له المرسل المتقدم. لكن في صلاحيته لذلك تأمل، لعدم ثبوت الفتوى المذكورة، فضلا عن صلاحتيها لجبر المرسل. (4) عملا بالنصوص المتقدمة من دون معارض ظاهر. مضافا إلى
===============
( 83 )
[ إذا كان جاهلا (1) بالموضوع أو الحكم، أو كان صغيرا، أو مجنونا، أو كان بعد اندمال جرحها (2)، أو طلقها ثم عقد عليها جديدا. نعم يجب عليه دية الافضاء وهي دية النفس (3) ففي الحرة نصف دية الرجل وفي الامة أقل الامرين من قيمتها ودية الحرة. وظاهر المشهور: ثبوت الدية مطلقا وإن أمسكها ] أنه مقتضى الاصل، وليس ما يوجب الخروج عنه إلا المرسل الذي لم تثبت حجيته. ولاجل ذلك يتعين القول بعدم حرمتها عليه، لما ذكر. (1) فقد حكى في الجواهر عن تصريح بعضهم، وظاهر كثير: عدم التحريم في ذلك، حيث رتبوا الحكم على الوطء المحرم، ولما في كلام جماعة من تعليل التحريم بأنه عقوبة، وهي إنما تترتب على الحرام دون المباح. لكن إطلاق الدليل على التحريم - لو تم - لا يخل به مثل ذلك. والانصراف والتعليل ممنوعان. (2) اقتصارا في التحريم على المتيقن، وهو غير هذا الفرد. ولكن ظاهر فتوى الاصحاب العموم له، عملا بالاستصحاب. ولذلك حكي القطع به عن الصيمري في غاية المرام، وعن السيوري: أنه أولى الوجهين. وأما ما ذكر من الاقتصار على القدر المتيقن فلا يجدي في الحل بعد جريان استصحاب التحريم. اللهم إلا أن يشك في ثبوت التحريم من أول الامر، فيبنى على الحل من الاول. ولكنه غير محل الكلام كما لا يخفي: وكذا الكلام بناء على البينونة. فالعمدة حينئذ ملاحظة دليل الحرمة. فان كان هو المرسل فمقتضاه بقاء الحرمة، ولو بالاستصحاب. ومثله الكلام فيما لو طلقها ثم عقد عليها جديدا. فان مقتضى الاستصحاب أيضا بطلان العقد، إلا أن يكون الشك في الحرمة من أولى الامر. (3) على ما ذكروه في كتاب الديات. فراجع
===============
( 84 )
[ ولم يطلقها. الا أن مقتضى حسنة حمران وخبر بريد المثبتين لها (1) عدم وجوبها عليه إذا لم يطلقها. والاحوط ما ذكره المشهور. ويجب عليه أيضا نفقتها ما دامت حية (2) وإن ] (1) المتقدمين آنفا. وعن ابن الجنيد: الفتوى بمضمونهما. ولعله اعتمادا منه عليهما. لكن في الجواهر: " يجب حملها على سقوطها صلحا، بأن تختار المقام معه بدلا عن الدية، فان الدية قد لزمته بالافضاء بدلالة النص والفتوى، فلا تسقط مجانا من غير عوض. لانه لو لم يحمل على الصلح فاما أن يكون المراد سقوط الدية بالعزم على الامساك، أو بنفس الامساك المستمر إلى الموت بأن تسقط الدية به، أو يبقى الحكم بالسقوط مراعي بالموت فان أمسكها حتى مات تبين السقوط من حين الامساك، أو عدم ثبوت الدية بالافضاء. واللوازم - خصوصا بعضها في غاية البعد ". والاشكال عليه ظاهر، فانه أشبه بالاجتهاد في مقابل النص. نعم يمكن الاشكال: بأن النصوص مهجورة عند الاصحاب، فلا مجال للاعتماد عليها. والدية وإن لم يصرح بلفظها في غير الخبرين، لكن دل عليها جملة من الروايات، منها خبر غياث المتقدم في أول الفصل، ومنها صحيح الحلبي عن أبى عبد الله (ع): " من دخل بامرأه قبل أن تبلغ تسع سنين فأصابها عيب، فهو ضامن " (* 1). ونحوهما غيرهما. (2) بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل قد حكى الاجماع عليه جماعة، كما في الجواهر: ويشهد له صحيح الحلبي عن أبى عبد الله (ع): " سألته عن رجل تزوج جارية فوقع عليها فأفضاها، قال (ع): عليه الاجراء عليها ما دامت حية " (* 2). وعن الاسكافي: سقوطها بالاطلاق. ووجهه غير
____________
(* 1) الوسائل باب: 45 من ابواب مقدمات النكاح حديث: 8. (* 2) الوسائل باب: 34 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 4.
===============
( 85 )
[ طلقها، بل وان تزوجت بعد الطلاق (1) على الاحوط. (مسألة 3): لا فرق في الدخول الموجب للافضاء بين أن يكون في القبل أو الدبر (2). والافضاء أعم من أن يكون (3) باتحاد مسلكي البول والحيض، أو مسلكي الحيض ] ظاهر في مقابل الاطلاق، ولا سيما مع دعوى الاجماع على خلافه. (1) كما هو المشهور. وعن ابن فهد والصميري وابن قطان والايضاح والروضة: تقييد الحكم بما إذا لم تتزوج بغيره. وفي القواعد: " على إشكال " لزوال الزوجية التي هي علة الوجوب. ولزوال التعليل على الازواج. ولانها واجبة على الثاني، فلا تجب على الاول. وفيه: أن ظاهر صحيح الحلبي أن علة الوجوب الافضاء، لا الزوجية. ومنه يظهر الاشكال في الاخير. وأما التعطيل على الازواج فانما ذكر في صحيح حمران (* 1). علة للدية، لا للنفقة، فلا يكون انتفاؤه موجبا لانتفائها. (2) لاطلاق النص، والفتوى. (3) قد اختلفت الكلمات في تفسير الافضاء. قال في القواعد: " وهو - يعني: الافضاء - صيرورة مسلك البول والحيض واحدا. أو مسلك الحيص والغائط واحدا، على رأي ". وظاهر مجمع البحرين: أنه جعل مسلك البول والغائط واحدا. ونحوه عن كشف الرموز، فيكون قولا ثالثا. وفي الشرائع في مبحث العيوب وغيرها تفسيره بجعل مسلكيها مسلكا واحدا. والظاهر منه القول الثاني. هذا ولا ريب في أن الاقوال المذكورة متقابلة مفهوما. إنما الاشكال في أن الاحكام السابقة هل تختص بأحد هذه المعاني؟ وحينئذ يحتاج في تعيينه إلى دليل. أو أنها عامة للجميع. ظاهر المشهور أن موضوع الاحكام المعنى الاول. وعن
____________
(* 1) تقدم في اول المسألة.
===============
( 86 )
[ والغائط أو اتحاد الجميع. وإن كان ظاهر المشهور الاختصاص بالاول. (مسألة 4): لا يلحق بالزوجة في الحرمة الابدية (1) ] صريح كلام العلامة في جملة من كتبه، وغيره أن موضوع الاحكام الجامع بين المعنيين. قال في الجواهر بعد نقل كلمات الفقهاء وأهل اللغة في تفسير الافضاء: " وكيف كان فكلام الفقهاء وأهل اللغة متفق على أن إفضاء المرأة شئ خاص. لا أن المراد به مطلق الوصل، أو التوسعة، أو الشق، أو الخلط، كي تترتب أحكامه على كل فرد من أفراد ذلك، كما هو مبنى كلام العلامة ومن تابعه. ووجود معنى المطلق في ذلك الخاص لا يقتضي كون المراد المطلق وأن ذكر الخاص من باب المثال.. إلى أن قال: نعم يبقى الكلام في تعيينه من بين الافراد التي سمعتها أقوالا، أو احتمالا. ولا ريب في ان المظنون منها ما هو المشهور، للشهرة، والاجماع المنقول، وتعارف الوقوع، وغير ذلك... ". وما ذكره (ره) في محله، لان الجامع بين الافراد ليس من معاني الافضاء، كي يحمل عليه الكلام. وحمله على المعنى اللغوي يقتضي ثبوت الاحكام له وإن كان بنحو آخر غير الانحاء المذكورة، ولا يظن القول به أحد. وعليه يتعين حمله على المشهور. لحصول الوثوق بصحته، الموجب للترجيح، كما تحقق ذلك في مبحث الاخذ بقول اللغوي (1) لخروجها عن مورد النصوص. وهو الزوجة الصغيرة المفضاة بالوطء. كما نص على ذلك في الجواهر. وحينئذ يتعين الرجوع في غيرها إلى القواعد المقتضية للعدم. وعن العلامة وولده: تحريم الاجنبية. وعن غيرهما: تحريم الاجنبية والامة. وكأن الوجه في الاخير استفادة عدم الخصوصية من مورد النص. وفي الاول الاولوية، لان الاثم في الاجنبية أشد. أو لان الزوجية ليست سببا في الحرمة، لانها سبب الحل، فلا تكون
===============
( 87 )
[ - على القول بها - ووجوب النفقة المملوكة والمحللة والموطوءة بشبهة أو زنا ولا للزوجة الكبيرة. نعم تثبت الدية في الجميع (1) - عدا الزوجة الكبيرة (2) - إذا أفضاها بالدخول بها (3)، حتى في الزنا، وإن كانت عالمة مطاوعة (4) وكانت كبيرة. وكذا لا يلحق بالدخول الافضاء بالاصبع (5) ونحوه، فلا ] سببا لضده، بل السبب الصغر والافضاء، والمفروض حصولهما في الاجنبية. وهو كما ترى. (1) كما في الجواهر حاكيا عن بعضهم التصريح به، لصحيح سليمان ابن خالد قال: " سألت أبا عبد الله (ع) عن رجل كسر بعصوصه، فلم يملك أسته، ما فيه من الدية؟ فقال (ع): دية كاملة. وسألته عن رجل وقع بجارية فأفضاها وكانت إذا نزلت بتلك المنزلة لم تلد، فقال (ع): الدية كاملة " (* 1)، ولما رواه في الفقيه باسناده إلى قضايا أمير المؤمنين (ع): أنه (ع) قضى في امرأة أفضيت بالدية (* 2). (2) لما سبق من صحيح حمران وخبر بريد (* 3)، المعتضد باجماع الخلاف. وعن الحلبيين: إطلاق لزوم الدية في الافضاء. وهو ضعيف. (3) قيد للمستثنى منه. (4) لاطلاق الصحيح، كما نص على ذلك كله في الجواهر. (5) كما نص عليه في الجواهر، ويظهر منه التسالم عليه. لخروجه عن مورد النص.
____________
(* 1) الوسائل باب: 9 من ابواب ديات المنافع حديث: 1. (* 2) من لا يحضره الفقيه الجزء: 4 صفحة: 111 طبعة النجف الحديثة، الوسائل باب: 26 من ابواب ديات الاعضاء حديث: 1. (* 3) راجع اول المسألة: 2 من هذا الفصل.
===============
( 88 )
[ تحرم عليه مؤبدا. نعم تثبت فيه الدية (1). (مسألة 5): إذا دخل بزوجته بعد إكمال التسع فأفضاها لم تحرم عليه ولا تثبت الدية كما مر. ولكن الاحوط الانفاق عليها ما دامت حية (2). (مسألة 6): إذا كان المفضي صغيرا أو مجنونا ففي كون الدية عليهما أو على عاقلتهما إشكال (3)، وإن كان الوجه الثاني لا يخلو عن قوة. (مسألة 7): إذا حصل بالدخول قبل التسع عيب آخر غير الافضاء ضمن أرشه. وكذا إذا حصل مع الافضاء عيب آخر يوجب الارش أو الدية ضمنه مع دية الافضاء. ] (1) لانها من أحكام الجناية. (2) كما قد يستظهر من محكي الخلاف، لاطلاق صحيح الحلبي المتقدم (* 1) في الانفاق على المفضاة. لكن في الجواهر: " المشهور بين الاصحاب شهرة عظمية كادت تكون إجماعا على اختصاص الصغيرة بذلك ". بل ظاهر الخلاف الاجماع على ذلك. ولعل وجهه إطلاق ما في صحيح حمران وخبر بريد من قوله (ع): " لا شئ عليه "، فانه شامل للنفقة والدية معا. لكن يشكل ذلك بمعارضتهما بصحيح الحلبي، فانه كما يمكن تقييده بالصغيرة يمكن تقييدهما بالدية. بل الثاني هو المتعين لثبوت النفقة في الكبيرة ما دامت في حباله. وحينئذ لا يكونان متعرضين لها، فلا مانع حينئذ من الاخذ باطلاق صحيح الحلبي. (3) ينشأ من إطلاق النصوص ان عليه الدية. ومن إطلاق ما دل
____________
(* 1) راجع آخر المسألة: 2 من هذا الفصل.
===============
( 89 )
[ (مسألة 8): إذا شك في إكمالها تسع سنين لا يجوز ] على أن عمد الصبي خطأ تحمله العاقلة (* 1). لكن العمل على الثاني متعين، لحكومته على الاول. نعم في الشرائع في كتاب الديات: " أن دية الافضاء في مال المفضي، لان الجنابة إما عمد أو شبه عمد ". ومثله ما عن المبسوط، بل قال في محكيه: " وأحال بعضهم أن يتصور في الافضاء خطأ محض ". لكن قال في الجواهر بعد حكاية ذلك: " قد يتصور في الصغير، والمجنون، والنائم، بل وفيما لو كان له زوجة قد وطأها ويعلم أن وطأها لا يفضيها، فأصاب على فراشه امرأة فأفضاها، ويعتقدها زوجته. فانه أيضا خطا محض "، والفرض الاخير حكاه في كشف اللثام عن بعض المتأخرين. وكأن الوجه في تأمل المصنف في الحكم المذكور: أن الظاهر من قوله (ع): " عمد الصبي وخطؤه واحد " (* 2) الاختصاص بما إذا كان المورد موضوع حكمين، أحدهما في حال العمد، والاخر في حال الخطأ، مثل ما ورد في قتل العمد وقتل الخطأ، ولا يشمل المورد الذي كان الدليل فيه للجامع بين العمد والخطأ، مثل المقام، ونحو قاعدة من أتلف مال غيره فهو له ضامن، وكذا الضمان باليد مما لم يكن العمد فيه قد أخذ موضوعا للضمان. وفيه: أن ذلك مسلم في مثل الحديث الشريف، لا في مثل ما في صحيح محمد بن مسلم عن أبى جعفر (ع): " كان أمير المؤمنين يجعل جناية المعتوه على عاقلته خطأ كان أو عمدا " (* 3). نعم لم أقف على مثل ذلك في الصبي. وبالجملة: فالاشكال يتم إذا لم يستفد من الادلة ما يقضي بالتفصيل بين العمد والخطأ.
____________
(* 1) مستدرك الوسائل باب: 8 من ابواب العاقلة حديث: 5. (* 2) الوسائل باب: 11 من ابواب العاقلة حديث: 2. (* 3) الوسائل باب: 11 من ابواب العاقلة حديث: 1.
===============
( 90 )
[ له وطؤها، لاستصحاب الحرمة السابقة (1). فان وطأها مع ذلك فأفضاها ولم يعلم بعد ذلك أيضا كونها حال الوطء بالغة أو لا لم تحرم أبدا ولو على القول بها لعدم إحراز كونه قبل التسع (2) والاصل لا يثبت ذلك. نعم يجب عليه الدية (3) ] (1) أو لاستصحاب الموضوع، وهو عدم البلوغ، لان موضوع الحرمة ما لم يأت لها تسع سنين، وهو عدمي. (2) فان الرواية الدالة على الحرمة الابدية قد جعل موضوعها الوطء قبل التسع، والقبلية صفة وجودية لا يمكن إحرازها بالاصل، بل الاصل عدمها، فينتفي به كونها قبل التسع، ولذلك تنتفي الحرمة الابدية، لان موضوعها الموطوءة قبل التسع وهو منتف. وفيه: أن المراد من كونها قبل التسع: أنها لم تبلغ التسع، لا أن يكون بعدها تسع، كي يكون وجوديا. وإلا جاز وطؤها قبل التسع مع الشك في بلوغها التسع بعد ذلك، لعدم إحراز القيد الوجودي المذكور. وهو كما ترى. وبالجملة: لا ينبغي التأمل في كون القيد المذكور عدميا فيثبت بالاصل. (3) لان موضوعها في صحيح حمران المتقدم (* 1) من لم تبلغ التسع، فيمكن إثباته بالاصل. ويشكل بأن المذكور في خبر بريد: أن موضوع الدية أن يدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين. فإذا كان الوصف المذكور وجوديا - حسبما ذكره سابقا - كان مقيدا لاطلاق صحيح حمران. فإذا لم يمكن إثباته بالاصل كان المرجع أصل البراءة من وجوب الدية.
____________
(* 1) راجع اول المسألة: 2 من هذا الفصل.
===============
( 91 )
[ والنفقة عليها ما دامت حية (1). (مسألة 9): يجري عليها بعد الافضاء جميع أحكام الزوجة (2) من حرمة الخامسة، وحرمة الاخت واعتبار الاذن في نكاح بنت الاخ والاخت، وسائر الاحكام، ولو على القول بالحرمة الابدية، بل يلحق به الولد (3) وإن قلنا بالحرمة لانه على القول بها يكون كالحرمة حال الحيض. (مسألة 10): في سقوط وجوب الانفاق عليها ما دامت حية بالنشوز إشكال لاحتمال كون هذه النفقة لا من باب انفاق الزوجة (4)، ولذا تثبت بعد الطلاق، بل بعد التزويج بالغير. وكذا في تقدمها على نفقة الاقارب (5). ] (1) كأنه لعموم صحيح الحلبي المتقدم (* 1)، والكبيرة على تقدير خروجها عنه - يكون خروجها بالاجماع، وهو مخصص لبي. فمع الشك من جهة الشبهة الموضوعية يرجع إلى العموم. (2) كما نص على ذلك وعلى أنه لا إشكال في التوارث بينهما في الجواهر، بناء على بقائها على الزوجية، كما تقدم. والوجه فيه عموم أدلة الاحكام المذكورة. (3) كما في الجواهر، لقاعدة الفراش. (4) الذي يقتضيه إطلاق النص هو ثبوت النفقة في حال النشوز، وإن كانت من قبيل نفقة الزوجية، فانه لا مانع من أن يكون الافضاء موجبا لاستمرارها حتى في حال النشوز. فيتعين العمل باطلاق النص (5) يعنى: أنه أيضا محل إشكال. لان الوجه في تقديم نفقة الزوجة
____________
(* 1) راجع آخر المسألة: 2 من هذا الفصل.
===============
( 92 )
[ وظاهر المشهور أنها كما تسقط بموت الزوجة تسقط بموت الزوج (1) أيضا. لكن يحتمل بعيدا عدم سقوطها بموته. والظاهر عدم سقوطها بعدم تمكنه، فتصير دينا عليه. ويحتمل بعيدا سقوطها. وكذا تصير دينا إذا امتنع من دفعها مع تمكنه، إذ كونها حكما تكليفيا صرفا بعيد. هذا بالنسبة إلى ما بعد الطلاق، وإلا فما دامت في حباله الظاهر أن حكمها حكم الزوجة. ] الاجماع، وهو غير حاصل في المقام. وأما مجرد كونها دينا ماليا فلا يكفي في وجوب التقديم، ولذا لا يقدم الدين على نفقة الاقارب، بل نفقة الزوجة إذا صارت دينا بالفوات لا تقدم على نفقة الاقارب. (1) كما نص على ذلك في الجواهر، وقال: " كما هو واضح "، ولم يستدل عليه بشئ. وكأن وجهه: أن التعبير بالاجراء في الصحيح ظاهر في أن اشتغال الذمة به تدريجي، فيختص بحال الحياة، لا أنه تشتغل الذمة بتمام النفقة مدة العمر كي تكون كسائر الديون وتتعلق بتركته. وإلا لزم ثبوت أمرين عليه: نفقة الزوجية تدريجا، ونفقة الافضاء دفعة، ولا يظن الالتزام به، فان ظاهر الصحيح تشريع استمرار الانفاق ما دامت حية، لا تشريع أصل الانفاق مضافا إلى تشريع نفقة الزوجية بحيث تكون عليه نفقتان. ولذلك جعل المصنف (ره) احتمال عدم السقوط. بموته بعيدا. وبالجملة: الظاهر من الصحيح الحكم باستمرار نفقة الزوجية ما دامت حية، فيكون لها ما لنفقة الزوجية من الاحكام، ومنها السقوط بالموت، وعدم السقوط بعدم التمكن، تكون دينا عليه. وكذا إذا امتنع من أدائها مع عجزه أو قدرته. نعم السقوط بالنشوز وإن كان من أحكام نفقة الزوجية لا يثبت في المقام، لظهور الصحيح في الاستمرار المنافي
===============
( 93 )
[ فصل لا يجوز في العقد الدائم الزيادة على الاربع (1) للسقوط. والسقوط بالموت من باب عدم الثبوت، لا من باب السقوط، فلا يقاس على السقوط بالنشوز. ومن ذلك يظهر الوجه في قول المصنف " إذ كونها حكما تكليفيا صرفا بعيد ". وكذا ما ذكره بقوله: " الظاهر أن حكمها حكم الزوجة ". ]
