فصل (4) الاقوى جواز نكاح الامة على الحرة مع إذنها (2). ] (1) كما فرضه في المسالك. وحينئذ يجوز التزويج لصدق عدم الاستطاعة عرفا من نكاح الحرة. وليس من باب التمسك بقاعدة نفي الضرر. تنبيه حكي عن المفيد (ره) أنه قال: " ومن تزوج أمة وهو يجد طولا لنكاح الحرائر خالف الله عزوجل وشرطه عليه. إلا أنه لا ينفسخ بذلك نكاحه "، وحكي مثله عن ابن البراج. وظاهره صحة العقد ولزوم الاثم. فتكون الحرمة تكليفية. وفيه: أن ذلك خلاف ظاهر الادلة والاية وغيرها من الارشاد إلى عدم حصول الزوجية، كما في أمثال المقام. فصل (2) كما هو المعروف. نعم عن الشيخ: أنه حكي عن قوم من أصحابنا عدم الجواز، وإن أذنت. ولعله أراد صورة عدم خوف العنت، لوجود الحرة. وحينئذ يكون في محله. وإلا فلا ينبغي التأمل في بطلانه. وفي الجواهر: " الاجماع بقسميه عليه ". ويشهد له صحيح محمد بن اسماعيل ابن بزيع: " سألت أبا الحسن (ع) هل للرجل أن يتمتع من المملوكة باذن أهلها وله أمرأة حرة؟ قال (ع): نعم إذا رضيت الحرة. قلت: فان
===============
( 279 )
[ والاحوط اعتبار الشرطين (1) من عدم الطول وخوف العنت وأما مع عدم إذنها فلا يجوز، وإن قلنا في المسألة المتقدمة (2) بجواز عقد الامة مع عدم الشرطين، بل هو باطل (3). ] أذنت الحرة يتمتع منها؟ قال (ع): نعم " (* 1). (1) على ما تقدم. وتوقف المصنف هنا من أجل توقفه في أصل المسألة، كما سبق. (2) يعني مسألة الاحدى والخمسين. (3) بلا خلاف ظاهر، لمصحح الحلبي عن أبي عبد الله (ع): " قال تزوج الحرة على الامة، ولا تزوج الامة على الحرة. ومن تزوج أمة على حرة فنكاحه باطل " (* 2)، وخبر أبي بصير: " سألت أبا عبد الله (ع): عن نكاح الامة. فقال: تزوج الحرة على الامة، ولا تزوج الامة على الحرة. ونكاح الامة على الحرة باطل... " (* 3). وخبر محمد ابن الفضيل عن أبى الحسن (ع): " قال لا يجوز نكاح الامة على الحرة... " (* 4) وخبر الحسن بن زياد: " قال أبو عبد الله (ع): تزوج الحرة على الامة، ولا تزوج الامة على الحرة... " (* 5). ونحوها غيرها. ودلالة الجميع على البطلان ما بين صريحة وظاهرة. ومقتضى إطلاقها. البطلان مطلقا. وإن أذنت الحرة كما تقدمت حكاية ذلك عن قوم من أصحابنا. لكن عرفت لزوم تقييدها بصورة عدم إذن الحرة، لصحيح ابن بزيع المتقدم. وهو
____________
(* 1) الوسائل باب: 16 من ابواب المتعة حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 46 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 1. (* 3) الوسائل باب: 46 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 2. (* 4) الوسائل باب: 46 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 4. (* 5) الوسائل باب: 46 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 5.
===============
( 280 )
[ نعم لو أجازت بعد العقد صح على الاقوى (1) بشرط تحقق ] وإن كان مورده المتعة، إلا أنه لا قائل بالفرق بينهما وبين الدوام. كما في الرياض. ولا سيما بملاحظة دعوى الاجماع على الصحة مع الاذن، كما عن التبيان، والسرائر، والتذكرة، والمسالك. (1) كما في الجواهر والمسالك، لاطلاق صحيح ابن بزيع المتقدم، الذي عرفت تقييد نصوص البطلان به. فيكون المتحصل من الجمع بين النصوص: هو البطلان ما لم تأذن سابقا، أو لاحقا. خلافا لما في الشرائع وغيرها من البطلان. بل عن المبسوط، وظاهر التبيان، والسرائر: الاجماع عليه، واختاره في الرياض، اعتمادا على ذلك. وهو كما ترى، لشهرة الخلاف. فقد حكى في المختصر النافع قولا: بأن للحرة الخيار بين إجازة عقد الامة وفسخه. ونسبه في الرياض إلى الشيخين وابني البراج وحمزة، فكيف يكون البطلان إجماعيا؟ وكيف يعتمد على نقل الاجماع على البطلان مع العلم بالخلاف؟!. وحكى في المسالك عن الجماعة: القول بالخيار للحرة بين فسخ عقد الامة وامضائه، وعقد نفسها وامضائه، لموثق سماعة عن أبي عبد الله (ع): " عن رجل تزوج امة على حرة. فقال: إن شاءت الحرة أن تقيم مع الامة أقامت، وإن شاءت ذهبت إلى أهلها. قال: قلت: فان لم ترض بذلك وذهبت إلى أهلها، فله عليها سبيل إذا لم ترض بالمقام؟ قال (ع): لا سبيل له عليها إذا لم ترض حين تعلم. قلت: فذهابها إلى أهلها طلاقها؟ قال (ع): نعم إذا خرجت من منزله اعتدت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء، ثم تتزوج إن شاءت " (* 1). قال في المسالك - بعد ذكر الموثق -: " وهو يدل على جواز فسخها عقد نفسها. ويسهل بعده القول بجواز فسخ عقد
____________
(* 1) الوسائل باب: 47 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 3.
===============
( 281 )
الامة ". وفي المختلف حكى عن الشيخين، وابن البراج، وسلار، وابن حمزة: القول بتخيير الحرة في فسخ عقد الامة وامضائه. ثم قال: " هل للحرة أن تفسخ عقد نفسها لو دخلت الامة عليها؟ قال الشيخان: نعم. وبه قال ابن البراج، وسلار، وابن حمزة ". وقريب منه ما في كشف اللثام. فيكون قول الجماعة مركبا من دعويين. خلافا لما يظهر من بعضهم من أن قول الشيخين هو تخير الحرة في عقد نفسها لا غير، ولما تقدم عن الرياض من أن المنسوب إلى الشيخين واتباعهما هو تخير الحرة بين إجازة عقد الامة وفسخه. وكيف كان لا مجال لدعوى الاجماع على البطلان بعد شهرة الخلاف من القدماء. وحينئذ يتعين الرجوع إلى النصوص. وقد عرفت مقتضى الجمع بين نصوص البطلان مطلقا وصحيح ابن بزيع. وأما موثق سماعة فمقتضى الجمع بينه وبين نصوص البطلان مطلقا وصحيح ابن بزيع: هو مذهب الشيخين، المؤلف من دعويين، كما عرفت. فيثبت البطلان مع عدم الاذن من الحرة بمفهوم الصحيح، الموافق لنصوص البطلان مطلقا. والصحة مع الاذن منها بمنطوق الصحيح، لاطلاقه. وثبوت الخيار لها حينئذ في عقد نفسها بموثق سماعة. والطعن بالموثق بالضعف - كما في النافع والمسالك - ضعيف. وفي الحدائق: اختار البطلان. وأجاب عن الموثق بأنه لا يقوى على معارضة نصوص البطلان. وكأنه لان الموثق ظاهر في صحة عقد الامة مطلقا، في قبال نصوص البطلان مطلقا. ولم يتعرض للصحيح. وكأنه بناء منه على عدم إطلاقه. وفيه: أنه غير ظاهر. فإذا قيد الصحيح اطلاق البطلان بمنطوقه، أمكن أن يقيد بمفهومه إطلاق الصحة في الموثق. ومن ذلك يظهر الاشكال فيما في الرياض من أن الموثق يدل على صحة نكاح
===============
( 282 )
[ الشرطين على الاحوط (1). ولا فرق في المنع بين كون العقدين دواميين أو انقطاعيين أو مختلفين (2)، بل الاقوى عدم الفرق (3) بين إمكان وطء الحرة وعدمه لمرض، أو ] الامة، فيعارضه نصوص البطلان اللازم تقديمها عليه. نعم يشكل الموثق بأنه رواه في الكافي هكذا: " في رجل تزوج امرأة حرة وله امرأة أمة، ولم تعلم الحرة أن له امرأة. قال: إن شاءت الحرة.. " (* 1). فلا يكون فيما نحن فيه. وكأنه لذلك لم يتعرض في الجواهر للاستدلال به على المسألة، بل استدل بما رواه في الكافي للمسألة الثانية، وفى تزويج الحرة على الامة. واحتمال أن تكونا روايتين في واقعتين مع اتحاد السائل، والمسؤول منه، والسند، والجواب على طوله. واشتماله على سؤالات وأجوبة متكررة من السائل والمجيب. بعيد، ولا سيما وأن الكليني لم ينقل المتن الاول، والشيخ لم ينقل المتن الثاني. فلو كانا حديثين لكان اللازم نقلهما معا، لانهما جميعا رويا ذلك عن الحسن بن محبوب عن يحيى اللحام، عن سماعة، والظاهر أن ذلك كان في كتاب الحسن بن محبوب، فما الذي دعى إلى هذا التبعيض؟! وإنه لبعيد جدا. والمظنون قويا أنها حديث واحد اختلف النقلان في موضوع سؤاله. ولا ينبغي التأمل في تقديم نقل الكليني مع معارضته لنقل الشيخ. ولم يتحقق استدلال الشيخين واتباعهما به على القول بالتخيير في الفرض، بل من الجائز أن يكون دليلهم شيئا آخر، كما تقدم في تزويج بنت الاخ والاخت على العمة والخالة. فراجع. (1) على ما تقدم من الاشكال في أصل المسالة. (2) لاطلاق الادلة. (3) يعني: في المنع إلا مع الاذن. لاطلاق أدلة المنع.
____________
(* 1) الوسائل باب: 47 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ملحق حديث: 3.
===============
( 283 )
[ قرن، أو رتق، إلا مع عدم الشرطين (1). نعم لا يبعد الجواز (2) إذا لم تكن الحرة قابلة للاذن لصغر أو جنون، خصوصا إذا كان عقدها انقطاعيا. ولكن الاحوط مع ذلك المنع. وأما العكس - وهو نكاح الحرة على الامة - فهو جائز ولازم إذا كانت الحرة عالمة بالحال (3). وأما مع جهلها فالاقوى خيارها في بقائها مع الامة وفسخها ورجوعها إلى أهلها (4) ] (1) لم يتضح وجه هذا الاستثناء، لانه مع عدم الشرطين يكون المنع أولى. والمظنون أن هذا الاستثناء راجع إلى الجواز المذكور بقوله: " نعم لا يبعد الجواز.. ". لكن نسخة الاصل كما هنا. (2) كما احتمل ذلك في الجواهر، بناء على ظهور دليل اعتبار الاذن في القابلة، فيبقى غيرها داخلا تحت عمومات الحل. ثم احتمل العدم، لاطلاق النهي عن نكاح الامة على الحرة، المقتصر في تقييده على صورة الاذن من القابلة، ويبقى غيرها داخلا تحت عموم المنع. وهذا هو الموافق للقواعد، لان عموم المنع اخص من عموم الحل، فيقدم عليه. ومنه يظهر ضعف ما عن المبسوط من القول بالصحة. (3) بلا خلاف فيه ولا إشكال، لاصالة الحل واللزوم. وخصوص النصوص المتضمنة جواز تزويج الحرة على الامة، كما تقدم بعضها. (4) كما هو المعروف. ويشهد له خبر يحيى الازرق: " سالت أبا عبد الله (ع) عن رجل كانت له امرأة وليدة، فتزوج حرة ولم يعلمها بأن له امرأة وليدة. فقال (ع): إن شاءت الحرة أقامت، وإن شاءت لم تقم. قلت: قد أخذت المهر، فتذهب به؟ قال (ع): نعم، بما استحل من فرجها " (* 1). ونحوه موثق سماعة المتقدم عن الكافي. وعن
____________
(* 1) الوسائل باب: 47 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 1.
===============
( 284 )
[ والاظهر عدم وجوب إعلامها بالحال (1). فعلى هذا لو أخفى عليها ذلك أبدا لم يفعل محرما. (مسألة 1): لو نكح الحرة والامة في عقد واحد مع علم الحرة صح (2). ومع جهلها صح بالنسبة إليها (3) وبطل بالنسبة إلى الامة (4)، ] التبيان: أن للحرة الخيار في عقد الامة أيضا، كالخيار في عقده نفسها. ودليله غير ظاهر في مقابل عمومات اللزوم. وعن المبسوط: أنه رواية ولكنها لم تثبت. (1) كما في الجواهر، للاصل، ولما يستفاد من الخبرين المذكورين. ومجرد كون الخيار من حقوقها لا يستلزم وجوب إعلامها به. على أن كون الخيار في المقام من الحقوق غير ظاهر، حتى في حال العلم، فضلا عن حال الجهل. وحكى في الجواهر عن الرياض أنه قال: " ولو أدخل الحرة على الامة جاز، ولزم علم الحرة بان تحته أمة إجماعا ونصوصا ". ثم قال في الجواهر: " ولم نتحقق ذلك. ويمكن أن يريد الاجماع والنصوص على الحكم الاول... " ولكن نسخة الرياض التي عندنا هكذا: " جاز ولزم مع علم الحرة.. "، فلا إشكال عليه حينئذ. (2) بلا إشكال ظاهر، لعمومات الصحة. ولزم، لدليل اللزوم. (3) بلا إشكال لعمومات الصحة. (4) بلا إشكال فيه في الجملة. ويقتضيه صحيح أبي عبيدة الحذاء عن أبي جعفر (ع) قال: " سئل أبو جعفر (ع): عن رجل تزوج امرأة حرة وأمتين مملوكتين في عقد واحد. قال (ع): اما الحرة فنكاحها جائز، وإن كان سمى لها مهرا فهو لها. وأما المملوكتان فان نكاحهما في عقد
===============
( 285 )
[ إلا مع إجازتها (1). وكذا الحال لو تزوجهما بعقدين في زمان واحد على الاقوى (2). (مسألة 2): لا إشكال في جواز نكاح المبعضة على المبعضة (3). وأما على الحرة ففيه إشكال (4). وإن كان لا يبعد جوازه (5)، لان الممنوع نكاح الامة على الحرة، ولا يصدق الامة على المبعضة، وإن كان لا يصدق أنها حرة أيضا. ] مع الحرة باطل، يفرق بينه وبينهما " (* 1). (1) فيصح عقد الامة حينئذ، كما في المسالك والجواهر وغيرهما. وفي المسالك حكاه عن الشيخين واتباعهما. وفي الرياض عن جماعة من الاعيان البطلان. ويقتضيه إطلاق صحيح أبي عبيدة المتقدم. لكن في الرياض احتمل الحمل على الغالب، وهو صورة عدم الاذن وظاهره التردد في البطلان. وكذا قوله في القواعد: " كان عقد الامة موقوفا، أو باطلا ". لكن في الجواهر دعوى القطع بالصحة مع الاذن. وكأنه مستفاد مما تقدم في عقد الامة على الحرة. وهو غير بعيد. وفي المختلف: " كان للحرة الخيار في فسخ عقد الامة وامضائه، والخيار في عقد نفسها، لان العقد واحد وقع متزلزلا ولا أولوية " ويشبه أن يكون من الاجتهاد في قبال النص. (2) فانه وإن لم يدخل في عبارة النص صريحا، لكنه يدخل في مفهومه كما لا يخفى، لالغاء خصوصيته عرفا. (3) فانه لا يدخل في نصوص المنع، فيرجع فيه إلى عمومات الحل. (4) لاحتمال كون شرف الحرية هو الموجب للمنع عن الفاقد لها. (5) كما مال إليه في الجواهر، لما ذكر في المتن.
____________
(* 1) الوسائل باب: 48 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة حديث: 1.
===============
( 286 )
[ (مسألة 3): إذا تزوج الامة على الحرة فماتت الحرة أو طلقها أو وهب مدتها في المتعة أو انقضت لم يثمر في الصحة (1) بل لابد من العقد على الامة جديدا إذا أراد. (مسألة 4): إذا كان تحته حرة فطلقها طلاقا بائنا يجوز له نكاح الامة في عدتها (2). وأما إذا كان الطلاق رجعيا ففيه إشكال، وإن كان لا يبعد الجواز، لانصراف الاخبار عن هذه الصورة (3). (مسألة 5): إذا زوجه فضولي حرة فتزوج أمة ثم أجاز عقد الفضولي، فعلى النقل لا يكون من نكاح الامة على الحرة فلا مانع منه، وعلى الكشف مشكل (4). ] (1) لاستصحاب عدم ترتب الاثر. اللهم إلا أن يرجع إلى عموم الصحة، المقتصر في تقييده باعتبار إذن الحرة على صورة كونه عقد الامة على حرة، وهو غير صادق في الفرض. (2) إذ ليس عنده حرة فلا يكون من تزويج الامة على الحرة، الذي هو موضوع المنع، فعموم الحل بحاله شامل له. اللهم إلا أن يرجع إلى استصحاب حال ما قبل الطلاق. لكن التحقيق عدم جريانه في مثل المقام مقابل العموم. (3) لو سلم لا يجدي في الجواز، لان دليل تنزيل المطلقة رجعيا بمنزلة الزوجة كاف في ثبوت الحكم الاول، المقدم على عموم الحل. (4) أما على الكشف الحقيقي: فلا ينبغي الاشكال في المنع، لانه بالاجازة ينكشف أن الحرة زوجة حين عقد الفضولي، قبل عقد الامة، فيكون العقد على الامة من تزويج الامة على الحرة. وأما على الكشف
===============
( 287 )
[ (مسألة 6): إذا عقد على حرة وعقد وكيله له على أمة وشك في السابق منهما لا يبعد صحتهما (1). وإن لم تجز الحرة. والاحوط طلاق الامة مع عدم إجازة الحرة. (مسألة 7): لو شرط في عقد الحرة أن تأذن في ] الانقلابي: فعقد الامة حين وقوعه لم يكن من تزويج الامة على الحرة، لكن بعد الاجازة وحكم الشارع بتحقق الزوجية حين عقد الفضولي ينقلب العقد على الامة بعد أن لم يكن من تزويج الامة على الحرة، فيكون من تزويج الامة على الحرة. نعم يشكل المنع: بان الادلة منصرفة عن مثل ذلك، والظاهر منها تزويج الامة على الحرة حين حدوثه، وليس الامر كذلك على المبنى. وأولى منه بالاشكال لو بني على الكشف الحكمي. (1) أما عقد الحرة: فمعلوم الصحة على كل حال، سابقا كان أو لاحقا أو مقارنا. وأما عقد الامة: فان كان لاحقا أو مقارنا فهو باطل إلا باذن الحرة، وإن كان سابقا فهو صحيح. ومع الشك في الصحة يبنى على الصحة، لقاعدة الصحة. وأما الاصول الموضوعية: فمقتضاها الصحة أيضا إذا علم تاريخ عقد الامة، لاصالة عدم وقوع العقد على الحرة سابقا، ولا حين وقوع العقد على الامة، فلا يكون عقد الامة لمن كانت عنده حرة لا سابقا ولا مقارنا، فيكون صحيحا وأما إذا علم تاريخ عقد الحرة فأصالة عدم وقوع العقد على الامة سابقا ولا حين وقوع العقد على الحرة لا يقتضي صحة عقد الامة، بل يلازم فساده، كما هو ظاهر. وحينئذ لا يمكن إثبات صحة عقد الامة بالاصل الموضوعي في هذه الصورة، ويتعين الرجوع إلى أصالة الصحة. إلا أن يستشكل فيها، لان الشك ناشئ من الشك في الامور الاتفاقية، وجريانها في مثله محل إشكال وكلام.
===============
( 288 )
[ نكاح الامة عليها صح. ولكن إذا لم تأذن لم يصح (1)، بخلاف ما إذا شرط عليها أن يكون له نكاح الامة.
